【要点提示】

　　1、在经济往来中，公司工作人员共同利用职务上的便利，违反国家规定，以合同价低于口头协议的方式获取差价的行为，应认定为非国家工作人员受贿罪。

　　2、“为谋取不正当利益”作为对非国家工作人员行贿罪的主观要件，在认定是否构成不正当利益时，其范畴不仅仅指非法利益，还包括用不正当手段取得的不确定利益。

　　【案例索引】

　　一审： 天津市河北区人民法院（2010）北刑初字第97号（2010年6月8日）

　　【案情】

　　公诉机关：天津市河北区人民检察院。

　　被告人：张亮

　　被告人：于斌

　　被告人：王玉明。

　　2009年7月底，时任万科物业公司品质管理部和地产事务部经理的被告人张亮受万科兴业公司委托，与天津市钰通消毒杀虫用品销售服务有限公司（以下简称钰通公司）经理王贵智洽谈万科物业公司东丽湖项目雨后消毒杀虫业务。张亮指派时任万科物业公司东丽湖服务中心客户事务部主办、被告人于斌与王贵智洽谈，钰通公司出具了实施方案，报出服务价格为48000元。于斌以此方案、价格报经万科兴业公司申请并通过了该笔费用的审批。此后，被告人张亮授意于斌另找报价低的公司，意图收受回扣。2009年8月初，被告人于斌在网上查询并与天津除百敌有害生物防治服务有限公司（以下简称天津除百敌公司）负责人王玉明取得联系。经于斌、王玉明协商：该项目由天津除百敌公司以人民币8000元的价格施工，王玉明开出人民币48000元的发票，在王玉明得到万科兴业公司的杀虫服务费后，返还于斌人民币40000元作为回扣，承诺给予天津除百敌公司今后合作的机会。工程施工后，2009年9月22日，被告人王玉明从北京除百敌杀虫服务有限公司（以下简称北京除百敌公司）给万科兴业公司开具了人民币48000元的发票，同年11月底，万科兴业公司将人民币48000元以电子汇划的形式支付给北京除百敌公司。被告人王玉明得款后，给予于斌回扣人民币40000元。于斌将其中的20000元据为己有，余款20000元交予张亮。被告人张亮将其中的10000元据为己有，余款10000元于2010年12月23日交予万科物业公司东丽湖项目物业服务中心经理郭立宇，郭于当日向万科兴业公司领导举报，并将10000元上缴。万科兴业公司于2010年1月13日向公安机关举报，被告人张亮、于斌、王玉明先后被查获归案。

　　【审判】

　　天津市河北区人民法院认为：被告人张亮、于斌身为公司的工作人员，在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受回扣归个人所用，数额较大。其行为已构成非国家工作人员受贿罪；被告人王玉明为谋取不正当利益，给予公司工作人员以财物，数额较大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪。公诉机关指控三被告人的罪名成立，均应定罪处罚。三被告人均系初犯，认罪态度较好，其中张亮、于斌退缴了赃款，可酌情从轻处罚。被告人王玉明通过行贿给予张亮、于斌回扣，以谋取竞争优势，谋取能与万科长期合作的机会，违背公平原则，属于“谋取不正当利益”。被告人王玉明的行为虽构成犯罪，但情节轻微，依法可以免于刑事处罚。被告人张亮辩护人的辩护意见，本院酌情予以采纳；被告人王玉明的辩护人关于案件应定职务侵占罪及被告人王玉明无罪的辩护意见，与庭审查明的事实、证据相悖，且没有法律依据，本院不予支持。

　　据此，天津市河北区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第二款、第一百六十四条第一款、第二十五条第一款、第三十七条、第六十四条之规定，判决：

　　一、被告人张亮犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。

　　被告人于斌犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。

　　被告人王玉明犯对非国家工作人员行贿罪，免于刑事处罚。

　　二、随案移送的赃款人民币40000元，依法予以没收。

　　【评析】

　　本案是一起公司工作人员利用职务之便共同实施的犯罪，主要涉及的焦点问题有两个：一是对被告人张亮、于斌应以非国家工作人员受贿罪还是职务侵占罪追究刑事责任，这涉及到对以合同价低于口头协议的方式获取差价的行为的定性问题；二是对被告人王玉明行为的定性，这个问题需以第一个问题的解决为先决条件，主要涉及到对不正当利益范畴的界定。

　　一、以合同价低于口头协议的方式获取差价的行为的定性

　　要对被告人张亮、于斌以合同价低于口头协议的方式获取差价的行为做出准确的认定，首先，有必要对非国家工作人员受贿罪与职务侵占罪之间的联系与区别做简要的认识；其次，从法益保护的角度出发，结合本案的实际情况，对两罪在客体、犯罪对象方面的差异进行深入细致的讨论，从而得出正确的结论。

　　首先，从非国家工作人员受贿罪与职务侵占罪的关系来看，两罪存在一定的关联性：即行为主体都是公司、企业或者其它单位的人员；行为内容都表现为利用职务上的便利，并以数额较大为构成要件；主观方面均表现为故意。从区别来看，两罪在犯罪客观表现方面的差异是明显的：前者表现为利用职务之便，索取或者非法收受他人财物并为他人谋取利益，或者在经济往来中违反规定收受各种名义的回扣、手续费归个人所有的行为；后者则是利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有的行为。而在司法实践中，非国家工作人员受贿罪与职务侵占罪易发生混淆的情形主要是在经济往来中，公司、企业或者其他单位的人员收取回扣或者手续费的情况，因此区分两罪的关键在于从法益保护的角度出发，查清财产的归属和性质。

　　刑法的目的在于保护法益，因为法益的不同，才有罪名的区分。从法益保护角度看，两罪大相径庭、泾渭分明。刑法规定非国家工作人员受贿罪主要是考虑到非国家工作人员的受贿行为，妨害了公司管理人员正确行使业务上的权力，损害了公司的利益并最终侵害公司的正常管理活动。所以本罪侵害的法益主要是公司企业正常的管理秩序以及工作人员职务行为的不可收买性。而职务侵占罪是从贪污罪分立出来的，刑法设立此罪的目的在于保护非国有公司、企业的财产所有权。因此，在罪名归类上，非国家工作人员受贿罪规定在第二十一章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中，职务侵占罪规定在第二十三章“侵犯财产罪”之中。与之相对应的是，非国家工作人员受贿罪的犯罪对象是非法索取或者收受的他人财物；而职务侵占罪的犯罪对象是本单位的财物。至此，本案被告人张亮、于斌利用各自权限内的筛选施工方、层报审批、结算等职务上的便利条件获取差价谋利的行为符合非国家工作人员受贿罪还是职务侵占罪的构成要件，关键在于明确两被告收受的口头协议与书面合同之间的40000元差价是否属于万科兴业公司的财物。

　　如果被告人张亮、于斌职务侵占罪罪名成立，那么万科兴业公司对这笔40000元的差额享有法律上的请求权。我们知道，本案中尽管双方口头协商约定的项目施工的实际价格为人民币8000元，但该项目所需费用通过的审批价格为48000元，而且此后万科兴业公司已经将48000元以电子汇划的形式支付给王玉明所在的除百敌公司的账户上。鉴于合同双方项目施工完毕，账款已结清，被告人张亮、于斌所属的万科兴业公司对40000元的差价不再享有法律上的请求权。故此，就不能将二被告收受的40000元认定为侵占的是本单位财物。

　　另有意见认为，正是由于二被告利用职务之便谋取私利的行为，使得万科兴业公司多支出了40000元，也可以认为此行为使万科兴业公司从该项目中本来可能获得的利益减损了。但是可能获得的利益不等于现实的利益，更不是现实的财物。也就是说，尽管被告人张亮、于斌为谋取个人私利而约定了口头协议，但后来发生效力的是双方签订的书面合同，即便被告人的犯罪行为使万科兴业公司可能获得的利益减损，但不能因此认定40000元的差价为万科兴业公司最终可获得的利益。所以本案中被告人张亮、于斌的行为不属于侵占本公司的财物，应以非国家工作人员受贿罪定罪量刑。

　　二、被告人王玉明主观上是否“为谋取不正当利益”、

　　在认定被告人张亮、于斌的行为构成非国家工作人员受贿罪之后，就排除了被告人王玉明构成职务侵占罪的共犯的可能性。根据传统的刑法学理论，行贿与受贿是典型的对向犯，在通常情况下，行贿方与受贿方的行为均成立犯罪。 但在司法实践中，这种对向关系未必一定存在，只成立受贿罪而不构成行贿罪的情况并不少见，因此我们在认定被告人王玉明是否成立对非国家工作人员行贿罪时，必须以刑法规定为依据，结合犯罪构成的基本要件，根据个案的实际情况得出结论。

　　由于刑法规定对非国家工作人员行贿罪必须以“为谋取不正当利益”为主观要件，那么正确界定不正当利益的范畴就成为认定对非国家工作人员行贿罪的关键。最高人民法院、最高人民检察院于1999年3月4日公布的《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》中规定：“谋取不正当利益，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者便利条件。”针对这一司法解释的规定，如何界定不正当利益的范围，在当前刑法理论以及司法实务届均存在不同的见解：第一种观点认为，不正当利益应当从受贿人是否违背职务要求为行贿人谋取利益来判断，行贿人通过受贿人违背职务要求提供的帮助或者便利条件获取的利益就是不正当利益；第二种观点认为，不正当利益专指非法利益，即利益要求本身是违法的，也称实体违法；第三种观点认为，除非法利益之外，不正当利益还包括不确定的利益。不确定利益是根据有关法律、法规、政策可以取得，但尚处于不确定状态的利益，又称可得利益。对于不确定利益，必须与取得的手段相结合才有现实意义，当它与正当手段结合就是正当利益，当它与不正当手段结合就是不正当利益，以行贿等非法手段谋取的不确定利益都应当归属于不正当利益。

　　笔者赞同第三种观点。第一种观点仅从受贿者的行为来判断行贿罪的成立与否，而不考虑行贿人的主观心理状态，将为谋取不正当利益这一主观目的理解为客观要件，不符合罪刑法定原则的要求。第二种观点将不正当利益仅限定为非法利益，此理解过于片面和狭窄，不利于严密刑事法网，也在一定程度上影响刑法对行贿犯罪的威慑作用的发挥。第三种观点将不确定利益引入到不正当利益范畴之中，符合刑法解释的基本原则，也有利于发挥刑法作为法律规范对人们行为的引导作用。 另外，在司法实践中，行贿案件中大多数情况都是为了谋取不确定利益，正因为利益的不确定性使其具备一定的操作空间，才使受贿者与行贿者之间的交易成为可能。

　　具体到本案，被告人王玉明主观上是否具有谋取不正当利益的故意成为争议的焦点。有辩护意见认为，被告人王玉明将40000元合同差价作为回扣给予张亮、于斌的目的是希望日后能有与万科兴业公司“长期合作的机会”，该“长期合作的机会”并未被法律、法规、政策以及行业性规范所禁止，所以不能等同于“不正当利益”，故其行为不构成犯罪。笔者认为，根据上文对不正当利益范畴的界定，不正当利益不仅仅局限于非法利益，还应包括根据法律、法规、政策，具备一定条件的人采取合法手段都可取得的不确定利益。行为人为了获取不确定利益而行贿，一方面侵害了企业人员职务行为的不可收买性，另一方面排除和削弱了他人的公平竞争机会，其获得的利益就具有了非正当性，对此应该追究行贿者的刑事责任。本案中，被告人王玉明通过行贿给予张亮、于斌回扣，谋取能与万科兴业公司长期合作的机会，违背公平竞争原则，属于“谋取不正当利益”，应对其以对非国家工作人员行贿罪定罪量刑。

　　【相关法条】

　　《中华人民共和国刑法》（1997）

　　第一百六十三条　公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

　　公司、企业的工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。

　　第一百六十四条　为谋取不正当利益，给予公司、企业的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

　　单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

　　行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。