论文提要：违约损害赔偿是最重要和最具广泛适用性的违约责任形式，而可得利益赔偿又是目前争议最大、影响最深远的一种，特别是近年来，随着市场经济的发展和市场主体法律意识的增强，当事人诉至人民法院的可得利益损害赔偿纠纷案件也呈逐年上升趋势。本文拟就可得利益损害赔偿问题结合域外经验、立法实践、现实反映，对可得利益法律概念、适用范围、确认标准、责任限制等问题作必要探析，以期对司法实践有所裨益。
合同违约责任赔偿有约定和法定之别，约定赔偿容易掌握自不待言，就法定赔偿问题，不少专家、学者进行了精辟论述，笔者仅就可得利益理解与适用、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条（以下称《合同法》第113条）规定的局限性和完善建议、故意违约行为遏制、强制履行现实考量问题结合文献资料谈自己的看法。
一、物价“过山车”拷问赔偿“可预测”
2009年，房屋买卖合同纠纷案件最大特点是出卖人毁约严重，根本原因在于房价的过快上涨，增值远大于违约成本，以致出卖人在利益驱动之下选择违约，导致诉讼。开发商捂盘惜售，二首房出卖人，迟迟不办过户手续，房子一天一个价，以北京为例，高峰时每天1000元／㎡速度上涨，自2009年至2010年4月，北京市东城区人民法院共受理房屋买卖合同纠纷案件264件，较上一年同期增长近三成。2010年4月至5月，共受理案件29件，较上月同期增长51.7%。 而2010年4月15日系列调控政策出台后，出现明显的买方违约的现象，比例达70％，可谓冰火两重天。2009部分农产品价格如坐过山车般上蹿下跳，并纷纷贵过猪肉价格。“蒜你狠”、“豆你玩”、“姜你军”、“糖高宗”、“苹什么”等网络流行词语接踵而至。价格“过山车”，违约如“井喷”，守约方要求违约人赔偿违约造成的损失。《合同法》第113条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。若按可预测规则，价格涨落连专家都难以把握，违约方更是费解，没预测到损失就不承担赔偿责任、在故意违约情况下，即便赔偿预见到的可得利益损失，对守约方也极不公平的，适用《合同法》进行违约赔偿遭遇了现实尴尬。单个机会违约容易处理，集体退房“违约潮”又如何应对？揣摩《合同法》第113条后笔者认为，目前法律对违约可得利益赔偿规定的比较模糊难以把握，许多法院在判决中支持的并不多，且其计算方法、保护范围、确认标准五花八门，裁判结果也大相径庭，上访、上诉案件多。如何规制法官自由裁量权，统一、规范裁判标准和行为成为当前民商事审判中急待研究的课题。
二、可得利益的理论分析
（一）可得利益的特点
依我国合同法规定，可得利益指当事人一方因不履行或履行但不符合约定的合同义务行为直接导致对方丧失合同履行后可以获得的利益，违约方应承担的违约损害赔偿责任。 一般发生在生产、销售或提供服务的合同中，它包括生产利润损失、经营利润损失、转售利润损失等。 其特点：1、未来性。违约时未实际享有，必通过实际履行方得以实现。2、期待性。订立合同时能合理预见、期望通过履行获得的利益。3、现实性。只要合同如期履行，就会获得。可得利益赔偿还须具备:违约行为、损害结果、违约行为与损害结果之间有因果关系、违约方无免责事由四要件。我国合同法采无过错责任归责原则，全部赔偿但有限制的金钱赔偿责任承担方式，是对守约方的救济方式，秉持的是填补原则，摒弃惩罚原则，以最大达致“效率与公平”的统一。
（二）可得利益的立法演变
回眸立法，计划经济的体制下不强调可得利益损失赔偿，更关注积极损失赔偿，强调实际履行合同义务。《合同法》颁行前，《中华人民共和国涉外经济合同法》第十九、《中华人民共和国技术合同法》第十七条就对规定了可得利益损失，《合同法》颁布后，散见于《中华人民共和国种子法》第四十一条第一款、《中华人民共和国农业法》第七十六条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第二款及《合同法》第113条第一款。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号)第三部分的第9条、第10条、第11条，从区分可得利益损失类型、综合运用计算规则、适当分配举证责任角度，提出认定指导意见。立法对可得利益赔偿态度渐明朗化。
（三）中外可得利益赔偿范围之比较
当前人们关注的焦点已不再是可得利益的损失是否当赔，而是怎么赔、赔多少，即如何科学地界定这部分赔偿范围问题。
依《合同法》第113条规定可知，对可得利益赔偿的标准是使受损方处于合同已被完全适当履行的状态时受损方所能获得的利益便是可得利益赔偿的最高限额。为此，先要确定合同如能履行非违约方应该获利益；其次确定因违约迫使非违约方所处现实利益状态，二者间差距即非违约方所遭受的积极损失和可得利益损失，积极损失因其确定性不难计算，可得利益损失的数额却不显而易见容易把握。
关于违约损害赔偿的范围理论，英美法系和大陆法系有不同的概念表述。英美合同法中，以富勒1936年的论文《合同损害赔偿中的信赖利益》为开端，现已普遍接受了其提出的三种利益，即返还利益、信赖利益和期待利益。英美学者认为，订立合同的主要目是为获得利润，故应保护，使受害人恢复到合同若被履行时的良好状态。简言之，返还利益目的在防止不当得利， 信赖利益指向合同缔结前的情况，履行利益指向假想的合同履行后的情况。
大陆法系普遍使用的概念是所受损失和所失利益，所受损失，亦称积极损害，指赔偿权利人现有财产的减少；所失利益指赔偿权利人财产应增加未增加额数。我国学界惯以最早源于罗马法分类方法即以直接损失(积极损害)和间接损失(消极损害)区分。
返还利益、信赖利益属所受损失范围，期待利益属所失利益范围。源于我国《合同法》的表述，可得利益是合同履行后债权人可实现或取得的收益。一般讲，可得利益即英美法上的履行利益或期待利益，大陆法系的所失利益或间接损失。
如何以可得利益条款确认债权人之损失，以往的审判实践中，审判人员往往将可得利益归为尚未发生的间接损失，称违约行为与受害方所提出的损害事实间无必然因果关系，或认为当事人提出的赔偿额无事实依据不予支持。依具体案件, 可得利益可能属于直接损失或间接损失。违约损害赔偿制度的根本目的是保护债权人利益，但同时还应顾及鼓励交易、提高效率等社会利益，因此包括可得利益赔偿在内的损害赔偿应限制在合理范围内。笔者认为，这种预见性的约束是对损害方的倾斜，也是法律公正的体现。但该性质颇受争议，也是本次研究的重点，在具体案件中，预见性的考量需要结合双方当事人的情况，以合理的标准综合评判。例如，适当考虑当事人的经济状况。对可得利益损失的赔偿，不仅要考虑必要性，而且要考虑可能性，即要考虑行为人的实际承担能力。如果在某些特殊情况下，违约方确无能力全部赔偿，甚至没有任何偿付能力的，那么，也不宜一味地强调全部赔偿，做好双方工作，尽量调解结案。以下对《合同法》第113条的但书的理解适用及可得利益赔偿的其他限制规则加以分析。
（四）对合理预见规则的理解
我国合同法是在参考国内外立法经验，并在借鉴《联合国国际货物销售合同公约》(下称《公约》)和《国际商事合同通则》(下称《通则》)相关规定的基础上，确立的合同违约责任中的可得利益损害赔偿制度。
合理预见规则起源于法国民法典，繁荣于英美普通法。《公约》和《通则》均采用了此规则，《公约》第74条规定:“这种损害赔偿额不得超过违反合同一方在订立合同时，依照他当时已知道或理应知道的事实和情况，对违反合同预料到或理应预料到的可能损失”。《通则》第7.4.4条则规定:“不履行方当事人仅对在合同订立时他能预见到或理应预见到的、可能因其不履行而造成的损失承担责任”。我国合同法也采此规则，同时，该条对预见主体、时间作了具体规定，《合同法》第113条但书规定的是可得利益赔偿的预见性。可预见性理论在很大程度上缓解了无过错归责原则产生的机械和冰冷，虽然违约责任不以违约方主观上有过错为要件，但如果违约方不可能预见到的损失也由其赔偿，未免对原先的过错责任矫枉过正了，合理预见规则的确立无疑起到了将法律立于权利平衡的中间点的关键性作用，体现了意思自治和公平原则。但法律对判断合理预见的标准并未明确，以致学界和实务界对此认识不尽一致。由于它是一个极富弹性的概念，实际上赋予了法官一定程度的自由裁量权。实务中，法官在承办此类案件时应采取主客观标准相结合的办法，综合分析主体因素、合同标的、合同对价等若干具体因素，判断违约方对其违约行为所造成的损失是否应当预见或能否预见。
当事人是否预见，往往局外人无法考证。因此，要正确运用此规则，还须解决由谁合理预见、什么时间预见、及预见内容等。
主体问题，学界有三种不同观点。一，只要违约方合理预见，而不考虑受害方；二，违约方和受害方同时合理预见；三，依合理的标准来考虑当事人一方或双方是否应当预见。 能否合理预见应视违约方的实际的和推定的两种意识而定，当事人在成立合同时考虑的是履行合同，而不是违反合同。故，合理预见并不要求违约方在订约时，实际上已经扪心自问，违约将会产生什么损失，而只要求与违约方同类型的社会一般人（即合理人）在订约时能够或应当预见违约在一般情况下可导致的损失就行了。即使违约方实际上不具有这种意识，但法律推定他有这种知识。如果没有预见，则以合理人的预见为准，实际也是就高不就低。 同时，在某特殊案件中，须加上违约方实际上知道的特殊情况，而在那种特殊情况下发生违约会招致更大的损害。在是否预见的判定上采取主客观相结合的标准, 对通常损害, 依客观标准, 即以一个抽象的合理之人的标准进行判断，对特别损害, 则以是否实际预见的主观标准来认定。 因为，违约方作为合同的一方当事人，基于其职业和对另一方当事人的了解程度，决定了他具有比一般合理人更强的意识能力，更为了解受害方在违约后可能遭受的实际损失。若违约方预见能力比社会一般人水平低, 则以违约方实际预见能力为标准, 但违约方对此负举证责任, 否则, 仍以社会一般人的预见能力为标准。
首先，违约方身份决定着他对合同标的物的功能、用途及受害方使用目的了解程度，进而影响他对违约可能造成损失的预见能力。一般说，买卖合同中货物供应商或制造商违约时，给受害方造成的转卖或利用利润损失应属合理预见的范围。如在海洋运输合同中承运人违约时，给受害方造成的转卖或利用利润损失则不属于合理预见的范围。
还有，受害方的身份，违约方对受害方的身份的了解也直接影响着其预见能力。若买方是生产性企业，则卖方违约时，买方所遭受的生产利润损失属于卖方合理预见范围；向制造商供应瑕疵部件的供应人要对制造商因顾客对制成品不满意而不再定货所遭受的营业损失负责。
再有，合同对价往往是与合同的潜在风险成正比的。合同的风险越大，对方索要的对价越高，反之则反，据此推定，索要高对价的违约方，预见能力高于索要低对价的违约方。
最后，受害方将合同的标的物用于特殊用途，违约方是否应当预见，要看受害方订约时是否披露了其将标的物用于特殊用途的信息。
合同交易充满风险，当事人在订立合同时，必然要考虑自己所承担的义务和可能出现的风险。风险过大，当事人完全有权通过免责或限责条款来约定限制赔偿范围，或干脆不签合同。因此，合理预见的时间，一般情况应以订立合同的时间为准。
关于合理预见的内容、程度，亦存在不同观点。一种是，违约方不仅应预见到损害类型、原因，且应预见到损害范围。这种观点过于严格，不利于保护违约方的合法权益。另一种是，违约方仅需预见损害种类，而不必预见具体范围，笔者同意此观点。认定某项损失是否属于合理预见的损失，不必证明在某种情况下违约方作为合理人可预见违约必然导致损失，只要证明他可预见在该情况下违约“很可能”导致损失，或者证明损失是“真正可能”的或者有“真正危险”会发生的，便已足够了。对于预见的内容，不但要求根据对方的身份预见到损失的类型，还应当包括合理预见到损失的数量（额），才更符合预见性原则的目的，至于损失的精确性质或程度都不必预见，亦毋须精确地预见导致损失的一连串错综复杂的事件。
三、可得利益规则的适用
（一）可得利益损失的内容
1.利润损失，包括（1）生产利润损失。即在生产设备、原材料的买卖合同违约当中，买方因卖方迟延交货而耽搁生产所遭受的生产利润损失。一般可根据延误的生产期限与可比利润率来计算。这种可比利润率是受害人在以往一定期间内（年或月）平均的经营利润，无法计算时考虑同类企业在相同市场环境下平均生产利润率。（2）经营利润损失。多存在于与承包、租赁、劳务、服务合同中，可参照已履行期间的利润率来计算剩余期间的利润损失。（3）转售利润损失。在连环购销中常出现这类损失，一般为订约前的转售合同与原合同价款的差额，再扣除必要的转售成本。
2.孳息损失。民法上将孳息分为自然孳息和法定孳息，此点易掌握不再赘述。
3.为消除潜在或隐性损害后果而支出的相关费用。如农地环境污染为例，不仅考虑当前农作物减产导致收益减少，还要考虑地力恢复增加的人力、物力支出等。
（二）可得利益的限制规则。
第一、损益相抵规则，指受损方基于损失发生的同一原因而获得利益时，应扣除其所获得的利益部分。该规则在罗马法中就已存在，可得利益必须是净利，而不是毛利加上为获取这些毛利所应支付的费用。第二、减轻损害规则，这一规则几乎为各国的立法和判例承认和采纳，如《德国民法典》第254条、《公约》第七十七条。我国《中华人民共和国民法通则》第一百一十四条作出了规定，受损方在损害发生后，有能力采取合理的措施防止损失扩大而没有采取，或采取了不合理措施，就扩大的损失部分不得主张赔偿。第三、过失相抵规则，基于公平与诚实信用原则，如果受损方对损害的发生或扩大也有过失，那么，就不应让违约方承担全部赔偿责任，否则，就等于将基于受损方之过失所引发的损害转嫁与违约方 。
还应注意不适用可得利益损失的情况：第一，《合同法》第113条第二款规定在欺诈的情况下不赔偿可得利益损失。第二，造成人身损害、死亡及精神损害等情形的情况下不能适用可得利益损失。完全可以基于侵权行为提起诉讼，而不必提起违约之诉。第三，合同双方事先约定了损失的计算方法时，不能适用可得利益损失。 第四，可得利益赔偿只适用于有效成立的合同，而不包括无效或被撤销的合同及合意或因不可抗力解除的合同。
（三）计算方法
1.约定法。《合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
2.差额计算法。按受害一方当事人按合同约定价格与其可以转售的价格之间的差额来确定其可以获得的利益。
3.比照计算法。依通常方法比照受害人在相同条件下可以获得的利益来确定应当赔偿的可得利益损失。
4.委托评估法。法院在难以确定或者难以准确地确定损失时，依当事人的申请委托相关的专业评估机构进行评估。
5.估算法。 这种方法适用于不能采用或不宜采用对比类推的可得利益损失的确定。比如对自然孳息损失，对消除潜在危害后果在将来需要增加的支出等可得利益损失的确定。
计算公式：可得利益损失赔偿额=可得利益损失总额-违约方不可预见的损失-非违约方不当扩大的损失-非违约方因违约获得的利益-非违约方过失造成的损失-必要的交易成本。
四、对故意违约行为规制的理性思考
对待故意违约行为人们总是高扬道德的旗帜进行批判，常把“一物不能两卖”解释为“一女不能两嫁”，纷纷用法律武器讨伐。为了防止故意违约产生“破窗效应”，还有一部分人主张给其“一剂猛药”，即实施惩罚性赔偿。再好的制度也有两面性，惩罚虽好，可以抑制违约，但增加了交易成本，也会影响人们对经济交往的积极性，导致发展迟滞。 笔者更不同意“违约是一种权利”的观点，此观点有漠视守约人权利，放纵违约之嫌，赞同学者曲小杰认为此主张是悖论的态度，对故意违约行为必须用辩证的观点理性思考规制措施。
由于立法的局限性，我国《合同法》第113条并没有根据主观状态区分违约方承担的责任范围。虽然过错与损失、与获益并无必然关系,而过错的影响又实际存在,应当将主观状态和赔偿范围建立联系。笔者认为，故意违约是违约方基于减少损失、增加利润两种考虑，能履行而不履行自己的义务。恶意违约是违约方单纯为获取更多的利益，在守约方多次催告下能履行而拒绝履行的情况。法国区分故意违约和一般违约所承担的赔偿责任,可预见规则不适用于故意违约， 美国法只要求遇见种类，没要求预见程度。 借鉴域外经验并依据相关司法解释，笔者认为一、在司法实践中法官可运用自由裁量权对《合同法》第113条第二款的规定作扩大解释,将违约方故意或重大过失的违约行为排除于可预见规则之外，不援引可预见规则减轻责任，而应承担完全赔偿责任，今后通过完善立法加以固定；二、除了对故意违约不适用可预见规则外，合同虽约定了定金或违约金，如果低于违约造成的损失时，可要求定金或违约金与损害赔偿合并使用，但不超过损失总额 ，只有这样对受害方才是公平合理的；三、以本文开头提到的房屋、农产品在急剧价格波动情况下的买卖合同为例（假如非违约方与第三人签订合同价300万、市场价280万、合同价200万），如果合同订立后卖方迟迟不交付标的物，若买方用于转售，允许守约方就可得利益按主观计算方法（300万－200万＝100万）、客观计算方法（280万－200万＝80万）进行选择。但如果违约方因特殊技能转卖第三人的价格高于市场价时不能将高出部分计算为非违约方的实际损失（实践中有时直接按转售价计算）。
五、对强制履行的现实考量
双方追求利益最大化、降低交易成本的博弈在订立合同时就已存在。当一方违约时，可能出现情势变更，卖方因涨价拒售、或敲竹杠；买方也可能因落价而罢买、要求减资，当违约不可避免时，是强制履行抑或赔偿损失着实让当事人与法官纠结。特别体现在涉房案件，由此引发的上诉、再审、申诉、信访案件尤为突出。卖方因潜在、转卖等利润空间主张赔偿；卖方则因为约定赔偿（如只有定金少量约定赔偿），不足以满足履行后的利益主张实际履行，双方均要求获得标的物。法官既要考虑社会和谐稳定，又要实现规则之治，进行价值判断、利益衡量做出裁量。此时，利益的风向标应指向哪一方呢？
守约一方因对标的物履行的情感要求、替代物难以寻找、实际损失难以计算等要求实际履行，如果条件允许应尽可能可实际履行，特别是文物、古董等无法从别处获得时要强调实际履行。笔者认为一般情况下以金钱补偿为宜（这也是当前颇有争议的问题），因市场经济的发展使购买替代物变得非常方便（除非是特定物）。 但必须以充分满足守约方赔偿请求为前提，如果交付该标的物还有潜在利益时应酌情提高价款予以补偿以平衡双方利益。根据效率违约理论， 在获得可得利益赔偿情况下，有条件的允许违约，使双方利益最大化，卖方保留标的物所有权承担违约责任，也更有利于判决的履行和执行，化解执行难问题。
对待实际履行，大陆法系、英美法系有截然相反的态度，在大陆法系中, 实际履行是当事人承担违约责任的主要形式，由于我国受大陆法系的影响较大, 所以无论是《民法通则》还是《合同法》都将实际履行作为违约方承担责任的首要方式, 而把损害赔偿排在其后，认为实际履行比赔偿损失更能实现合同目的、保护守约一方利益。在英美法中, 实际履行是衡平法上的补救措施, 只有在损害赔偿不能提供充分救济时才加以运用。 事物总是在变化中发展，在发展中完善，根据社会经济的发展和客观境况，不妨采用英美法系的做法，以赔偿损失为主、实际履行为辅，是符合当前社会实际和审判需要的。
在本文将结束时笔者不得不提到可得利益与机会丧失的关系问题，他们之间存在着一定的交叉与重复的关系,在何种情况下, 可以考虑给予机会丧失以赔偿呢？大多数情况下办案人员以无法确定为由不予支持，如出租车司机交通肇事导致违约，造成乘车人受伤住院，无法参加大型文艺比赛（预赛第一名），丧失获奖的机会；邮局投递院校录取通知书延误，使某考生丧失上学机会；受托人未及时将委托人写好的号码交投注站购买彩票，丧失500万中奖机会等，此类案件获相应的赔偿符合可得利益赔偿原则，英美国家普遍给予赔偿，建议以立法形式加以完善。
结语可得利益赔偿是一种补偿性而非惩罚性规定，在司法实践中应严格遵循其适用规则，避免任意扩大在具体案件中的自由裁量，对《合同法》113条争取做到正确理解和适用，否则必然会导致违约方赔偿责任的加重、非违约方赔偿请求权利的任意扩大，造成合同当事人不是希望合同被完全适当履行、而是希望对方违约并因此获取高额赔偿的尴尬局面，防止出现另一个极端。
