温静
论文提要：
对黑恶势力组织违法所得收益范围的界定，是黑恶势力组织犯罪案件财产处置难点之一。本文通过梳理我国相关法律规定，明确违法所得收益范围界定上存在的问题，探寻特别没收制度的价值内涵，从公正、秩序、自由、效益角度，分析特别没收制度对于界定违法所得收益范围的内在要求。结合黑恶势力组织往往通过公司、企业等方式开展经济活动的特点，从公司资本及股东权益角度，确立划分违法所得收益的标准，从而界定违法所得收益范围。以使黑恶势力组织违法所得收益范围界定更加符合法的正义、秩序、自由、效益价值追求。（全文共9245字）
主要创新观点：
以我国相关法律规定为基础，从特别没收制度价值出发，界定黑恶势力组织违法所得的收益，包括以下三种：一是利用违法所得产生的直接收益；二是利用违法所得及直接收益进行违法犯罪活动所得的间接收益；三是利用违法所得及直接收益进行合法投资、经营活动的，按照投入的违法所得及收益占投资、经营实际投入的全部资本（公司实缴资本）的比例，计算黑恶势力组织全部“股东权益”中违法所得及收益对应份额，其中除去违法所得及直接收益即为间接收益。
以下正文：
引言
在扫黑除恶专项斗争中，对黑恶势力犯罪案件涉案财产的正确处置至关重要，这既是公检法等机关的重要职责，也是打击黑恶势力犯罪、保护人民合法权益的必然要求。而黑恶势力组织违法所得收益则是涉案财产的重要组成部分。两高两部于2019年4月9日出台《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》，规定黑恶势力组织违法所得及其收益应当追缴、没收，同时规定了违法所得的收益范围。这为审判实务提供了可操作性更强的标准。但是，由于黑恶势力犯罪案件具有复杂性，在审判实践中，仍然存在违法所得收益界定不清的问题，这往往是确定涉案财产范围的难点，同时也是案件审理的难点。因此，梳理黑恶势力组织违法所得收益范围界定存在的主要问题，从对黑恶势力犯罪案件涉案财产处置的初衷——特别没收制度价值出发，来探寻界定范围的路径是十分必要的。
一、问题——黑恶势力组织违法所得收益如何界定
（一）问题成因
虽然黑恶势力组织的犯罪行为和犯罪手段兼具复杂性，但是暴敛财物、攫取经济利益始终是黑恶势力犯罪的目的。黑社会性质组织更是凭借经济实力坐大成势，称霸一方。黑恶势力犯罪分子的敛财手段和方式随着黑恶势力组织发展呈现多样性的趋势。在黑恶势力组织形成初期，犯罪分子多通过暴力犯罪活动形成黑恶势力的组织基础，渗入经济生活某一行业或领域，打击竞争对手，实现行业、区域垄断并完成资本原始积累。多实施故意杀人、故意伤害、抢劫、绑架、敲诈勒索、寻衅滋事、强迫交易、开设赌场、走私、贩毒等犯罪行为，犯罪手段暴力性明显。当黑恶势力组织发展日渐成熟，已经达到扬名立威、铲除异己的目的后，为了掩饰黑恶势力本质，其多是通过开办公司、企业或投资入股等合法经营方式存续发展，借此洗白其非法聚敛的资本。而且往往采用软暴力手段或非暴力手段，利用其前期攫取的资本取得并维持在某一行业或区域的垄断地位或优势地位，继续大肆攫取经济利益。正是由于黑恶势力组织逐渐隐去行为暴力性，在“以黑护商”和“以商养黑”的过程中引入了公司、企业等合法经营方式，开展表面看来合法的民商事行为，导致有些违法所得已然流转，财产主体、形态已完全改变；有些违法所得已与合法财产混同；有些财产是违法所得直接形成的孳息或直接利用违法所得进行投资或转化形成的直接收益；有些财产是利用违法所得继续进行违法犯罪活动取得的收益；有些财产则是利用违法所得直接投资或转化后的收益再次进行合法经营活动而形成的间接收益。如何准确界定这些财产的性质，从而划定违法所得收益范围，往往是案件审理的一大难点。要解决这个问题，首先要从我国相关法律规定寻找答案。
（二）按照我国相关法律规定对违法所得收益的分类
关于黑恶势力犯罪案件涉案财产范围界定，梳理我国相关法律规定如下。我国《刑法》第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”。其他相关规定如2009年12月9日两高及公安部《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》、2012年9月11日两高两部《关于办理黑社会性质组织犯罪案件若干问题的规定》、2014 年10 月30 日最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》、2017 年1 月4 日最高人民法院、最高人民检察院《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》、2018年1月6日两高两部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》均对黑恶势力犯罪案件涉案财产处置作出规定。为进一步规范黑恶势力犯罪案件财产处置，厘清违法所得收益范围，2019年4月9日两高两部发布了《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》。第15条规定：“涉案财产符合下列情形之一的，应当依法追缴、没收：（1）黑恶势力组织及其成员通过违法犯罪活动或者其他不正当手段聚敛的财产及其孳息、收益；（2）黑恶势力组织成员通过个人实施违法犯罪活动聚敛的财产及其孳息、收益”。第22条规定：“本意见所称收益，包括但不限于以下情形：（1）聚敛、获取的财产直接产生的收益，如使用聚敛、获取的财产购买彩票中奖所得收益等；（2）聚敛、获取的财产用于违法犯罪活动产生的收益，如使用聚敛、获取的财产赌博赢利所得收益、非法放贷所得收益、购买并贩卖毒品所得收益等；（3）聚敛、获取的财产投资、置业形成的财产及其收益；（4）聚敛、获取的财产和其他合法财产共同投资或者置业形成的财产中，与聚敛、获取的财产对应的份额及其收益；（5）应当认定为收益的其他情形。”
按照上述规定，可对违法所得产生的收益进行如下两种分类。一是按照收益是否直接由违法所得产生，可以分为直接收益和间接收益。直接收益是直接由违法所得财产产生的收益。比如用违法所得的财产购买彩票所中的奖金或直接用违法所得进行投资、置业形成的收益。间接收益是利用违法所得及直接收益产生的收益。二是按照收益是否因将违法所得财产投入违法犯罪活动而取得，可将违法所得产生的收益划分为通过合法投资、经营取得的收益和通过违法犯罪活动取得的收益。《意见》明确规定：对违法所得产生的直接收益予以追缴、没收；即便是利用违法所得进行合法经济活动，取得的直接收益也应当追缴、没收；将违法所得再次投入违法犯罪活动而取得的收益，应当追缴、没收。但未明确规定对利用违法所得及直接收益进行合法投资、经营后续产生的收益是否应作为违法所得收益予以追缴、没收。
（三）问题聚焦及学术观点
问题聚焦于利用违法所得及直接收益后续进行合法投资、经营所得的“间接收益”是否应予以追缴、没收。而黑恶势力组织形成、发展通常具有一定的时间跨度，在此期间，通过这种方式形成的收益往往价值巨大。准确界定黑恶势力犯罪中此类财产的性质，对准确划定违法所得收益范围、实现对黑恶势力组织“打财断血”、落实对合法产权的保护至关重要。
关于刑事案件中追缴、没收违法所得收益的范围，有学者提出：只能没收犯罪所得的直接收益。也有学者提出不同观点：首先应综合考量“投资收益”的获取途径，对于纯粹资本主导的“资本投机”收益与“资本+生产要素”共同主导的“组合投资”收益应予以实质区分，对于纯‘资本投机’收益予以没收，“组合投资”收益原则上不予追缴，尊重生产经营中的劳动成果投入；其次考察行为人先前获利的犯罪行为是否可以评价为“法益可恢复性犯罪”，提出对于涉黑恶势力犯罪等社会危害性强的犯罪，即便是“组合投资”收益，也应当以追缴为原则，以不追缴为例外;第三应坚持利益衡量原则，综合考量“犯罪所得投资收益”追缴与民营企业稳定发展的关系，坚持惩罚犯罪与人权( 产权) 保障以及经济社会稳定发展的有机平衡。尽管第二种观点对于违法所得直接收益和间接收益未做区分，是对包括直接收益和间接收益在内的全部收益的判断规则。本文仅就其对于划定黑恶势力犯罪案件中违法所得间接收益范围的意义进行讨论。
对于利用违法所得及其直接收益进行后续合法投资经营所得的“间接收益”如何定性，上述两种界定普通刑事案件违法所得的观点，对研究黑恶势力犯罪案件的违法所得收益界定有何借鉴的意义，首先要探寻黑恶势力犯罪案件“违法所得追缴、没收”这一处置手段的目的。因其并非刑罚的一种，我国《刑法》第四章“刑罚的具体运用”第64条对此作出了规定，即“特别没收”制度。因此，要准确划定违法所得收益范围，还需回归黑恶势力犯罪案件涉案财产处置的初衷——特别没收制度价值。
二、初衷——特别没收制度价值
（一）特别没收的基本制度价值
特别没收作为刑罚的具体运用，其价值根源于刑法的价值。尽管理论界对刑法价值内涵存在不同的观点，有学者认为是公正、谦抑、人道，有学者认为是“正义与平等”、“自由与安全”、“秩序与效益”。但是追根溯源，刑法的价值源自于法的价值。“公正”、“秩序”、“自由”、“效益”作为法的价值，也始终是刑法的价值追求。而特别没收作为刑罚的具体运用，也承载着同样的价值。
正义是法的最根本价值。正义包含实体正义和程序正义。基于实体正义，法律平等的赋予人权利义务；在适用法律上一律平等。在刑法领域里，罪刑法定、平等适用法律、罪刑相适原则是其集中体现。特别没收制度所蕴含的正义价值，是通过对涉案财物的处置，消除涉案财物的非法状态，使被害人及其他人的合法财产状态得以恢复，使犯罪人不因违法犯罪行为而获利，以实现个案实质正义为基础，实现社会正义。程序正义则要求法律保障诉讼程序公正。各种矛盾能够得到公正处理。在刑事诉讼中，体现为司法独立、审判公开、保障诉讼参与人诉讼权利、审判监督等原则。特别没收制度的程序正义价值，要求规范财产处置程序，充分保障被害人、被告人、第三人的合法权益，保障相关人员的知情权，完善权利保障机制。
秩序价值是指法具有满足人们对社会稳定、有序的需求的作用。秩序主要包括社会秩序、经济秩序等。刑法作为保护社会秩序的最后防线，通过强制方式惩罚犯罪，规制人的行为，维护法律所确定的权利义务界限，使人们受到约束，从而维护社会秩序。特别没收制度的秩序价值在于，通过对涉案财产的处分，使人们的权利回归到被犯罪行为侵害前的状态，体现对权利的保护和对犯罪行为的否定评价，恢复被犯罪行为侵害的社会秩序。
自由作为法的价值体现在法律保护人们自由的为或不为一定行为。刑法通过惩罚犯罪，保护人生命、健康、财产等各项权利来实现对自由的保障。特别没收制度的自由价值在于对人的财产和安全的保护。财产作为人们生存和发展的物质基础，直接决定着人的自由的实现。而实现自由的另一要素是人们可以按照自己的意愿行使权利而不受到非法侵害。特别没收制度通过国家强制力对涉案财产进行处置，对于犯罪人通过非法手段攫取的财产，消除其违法状态或者使其回归被害人所有，从而保障人们自由生活、自由行使权利，不受犯罪行为侵害的基本需求。同时又将特别没收对象限定为违法所得财物，保障人们合法财产权利不受公权力侵害。
法的效益价值体现在用最小的成本取得最大的收益，在实现公正、自由、秩序的同时，实现社会效益的增加。刑法的效益价值体现为，在刑事立法、司法过程中，通过合理的分配权利、义务、刑事责任，以最小的司法成本和刑罚成本获得最佳的社会效果。刑法的谦抑性原则体现了刑法的效益价值。在特别没收制度中，效益价值体现为特别没收的必要性，即要合理设置特别没收制度中各方的权利、义务、责任，严格限制特别没收的财产范围，以最小的刑事司法成本，取得最大的惩罚犯罪、保障人权的效果。
（二）扫黑除恶专项斗争对特别没收制度价值的丰富
法的价值在不同的情况下具有不同内容。黑恶势力犯罪严重危害社会稳定和人民生命、财产安全，是依法应当严厉打击的严重犯罪之一。依法严惩黑恶势力犯罪是扫黑除恶专项斗争的重要政策，相关法律文件中已有明确规定。因此，特别没收制度运用于黑恶势力犯罪案件时，也具有更加丰富的价值内涵。
探寻我国相关法律规定，2015年10月13日最高人民法院《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》在关于黑社会性质组织 “认定经济特征的问题”中提出：“‘一定的经济实力’是指黑社会性质组织在形成、发展过程中获取的，足以支持该组织运行、发展以及实施违法犯罪活动的经济利益。包括有组织地通过合法的生产、经营活动获取的资产。是否将所获经济利益全部或部分用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展，是认定经济特征的重要依据。无论获利后的分配与使用形式如何变化，只要在客观上能够起到豢养组织成员、维护组织稳定、壮大组织势力的作用即可认定。”2018年1月16日两高两部发布的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》规定：“正确运用法律规定加大对黑恶势力违法犯罪以及‘保护伞’惩处力度，在侦查、起诉、审判、执行各阶段体现依法从严惩处精神，充分运用《刑法》总则关于共同犯罪和犯罪集团的规定加大惩处力度，充分利用资格性、财产刑降低再犯可能性。”2019年4月9日两高两部《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》规定：“要全面调查黑恶势力组织及其成员的财产状况，依法对涉案财产采取查询、查封、扣押、冻结等措施，并根据查明的情况，依法作出处理。要彻底摧毁黑社会性质组织的经济基础，防止其死灰复燃。对于组织者、领导者一般应当并处没收个人全部财产。对于确属骨干成员或者为该组织转移、隐匿资产的积极参加者，可以并处没收个人全部财产。要深挖细查并依法打击黑恶势力组织进行的洗钱以及掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益等转变涉案财产性质的关联犯罪。”
从相关法律规定可以看出，在涉案财产处置方面，法律政策对黑恶势力组织从严惩处、彻底铲除黑恶势力组织经济基础、充分适用财产刑的要求。因此，在办理黑恶势力组织犯罪案件中，特别没收制度价值具有更为丰富的内涵，即：充分利用追缴、没收等刑罚适用手段，贯彻对黑恶势力组织从严惩处精神，依法处置涉案财产，彻底摧毁黑恶势力犯罪经济基础，保护人民群众合法财产权利。
三、进路——从特别没收制度价值出发对黑恶势力组织违法所得收益的界定
（一）从特别没收制度价值角度对两种观点的评析
第一种观点，即只没收犯罪所得的直接收益。“主要是基于文明社会的厉行治理之道的考虑。虽然把没收的对象限定在直接收益，客观上仍然留有犯罪人获利的余地，但这只能是理性抗治犯罪选择所不可避免的结果，正好比故意杀人者并非一定要被判处死刑的道理一样。”。
对于用违法所得及直接收益进行合法经营活动获取的间接收益不作追缴，从特别没收制度价值分析：在实现公正价值方面，它严格贯彻了罪刑法定原则，契合了公众关于合法经营应当得到保护的观念。在实现效益价值方面，它体现了在刑罚的适用中贯彻刑法谦抑性原则的立场——严格限制特别没收财产范围扩张。在自由价值方面，体现了对任何潜在的个体涉案时财产权的充分保护。在秩序价值方面，将涉案财产范围明确限定于犯罪所得及其直接收益，也有利于保障交易安全、稳定社会秩序，消除因交易财产根源不合法而产生的不安定因素。
但其中也存在问题，即“客观上仍然留有犯罪人获利的余地”。黑恶势力组织犯罪发展时间跨度大，在发展后期，为了逃避法律制裁，组织多隐去暴力性。即使黑恶势力组织不采取软暴力手段，仅凭借其通过暴力手段攫取的行业、区域优势地位或通过前期利用犯罪手段暴敛的财产，采取合法经营方式即可获取源源不断的经济利益，这从根源上严重损害了公平竞争的市场秩序。对这部分利益不做评价，淡化了最初攫取的优势地位和资本在企业经营发展中的作用，不符合社会公众对于公平正义的价值需求和心理预期。
第二种观点综合考察‘投资收益’的获取途径；区分行为人先前获利的犯罪行为所侵害的法益及其属性，提出了对暴力犯罪予以严格追缴,对于涉黑恶势力犯罪等社会危害性强的犯罪，即便是“组合投资”收益，也应当以追缴为原则，以不追缴为例外；同时坚持利益衡量原则，考虑‘犯罪所得投资收益’追缴与民营企业稳定发展的关系。从扫黑除恶专项斗争下特别没收制度价值考量，它兼顾了公正、自由、秩序价值。既符合社会公众最朴素的公平正义观念，实现了社会公众安全生产、生活而不受到黑恶势力侵害的需求，又保障了社会稳定发展。从这个角度看，第二种点较第一种观点更具有合理性。
但从特别没收制度的效益价值角度评价，对效益价值的实现尚存不足。效益价值要求以最小的司法成本取得最大的治理效果。首先，对“黑恶势力犯罪的全部违法所得以追缴为原则，以不追缴为例外”的立场虽然符合公平正义的价值追求，但不可否认的是，黑恶势力组织在进行合法经营过程中，也存在劳动成果等合法资本投入，也会对应产生相应的财产部分。即便是在办理黑恶势力犯罪案件中，特别没收也并非具有明显惩戒性的刑罚手段。从特别没收制度价值角度，对此部分财产予以追缴、没收，否定了其中的合法投入因素，就实现打击犯罪、保障人权的司法效果而言略显严苛，刑事司法成本过高，与特别没收制度的效益价值不符。其次，界定违法所得收益范围，必须具有客观的、可操作性强的具体标准，从而确保司法的稳定性和权威性，最终实现同案同判的实质公正。在对黑恶势力犯罪的全部违法所得以追缴为原则、以不追缴为例外的前提下，如何“坚持利益衡量原则”，“坚持惩罚犯罪与人权(产权) 保障以及经济社会稳定发展的有机平衡”，难以在审判实践中确立客观的、可操作性强的标准，将投入巨大司法成本。
（二）特别没收制度价值对违法所得收益范围界定的内在要求
特别没收制度价值对黑恶势力犯罪中违法所得收益的界定提出了要求。
正义价值要求：通过公正程序，严格划分因违法犯罪行为而得到的财产与合法财产的界限，严格贯彻犯罪人不因违法犯罪行为获利的原则，追缴、没收黑恶势力组织通过违法犯罪行为所获得的利益，回应社会公众对公平正义的期待。
秩序价值要求：划定违法所得收益范围时，要实现刑事司法对黑恶势力犯罪“打财断血”、彻底铲除其经济基础，防止黑恶势力组织死灰复燃，从而维护社会秩序的功能。
自由价值要求：对违法所得收益的追缴、没收不应具有明显的惩罚性。划定收益范围，既要体现通过对黑恶势力组织违法所得收益予以追缴、没收，恢复法益被破坏前的财产状态；又要体现对包括黑恶势力犯罪分子在内的全体社会公众的合法产权的保护。要充分保障人们自由生活、自由行使权利、不受犯罪行为侵害、不被公权力侵犯的基本需求。
效益价值要求：划定收益范围，要剔除合法财产，严格控制特别没收适用的范围。在特别没收制度适用时，也要遵循刑法的谦抑性原则，保证刑罚适用的力度与取得效果相适应。同时需要确定相对明确的划分标准，防止在审判实践中司法成本投入过高。
（三）间接收益的定性、划分标准及违法所得收益范围
第一，关于间接收益的定性。黑恶势力组织利用违法所得及其直接收益后续进行合法投资、经营，实质上也是利用违法所得及直接收益产生的收益。从这个角度上讲，应当予以追缴、没收。只是在生产经营中，存在将违法所得及其直接收益与“合法财产”混同的行为。即便在经营中没有“混入”任何有形合法财产，单就其中投入的人的合法经营的行为，就使这部分收益中存在了合法的部分。而且混同的“合法财产”往往可能包括除人力资源外的智力成果、合法资金等多种资本要素。此种“混同”时间跨度大、环节多、混入要素多，不同于简单的合法财产与违法所得的混同，可以用财产价值比例确定违法所得对应收益，而是难以确立统一的划分标准。
鉴于特别没收制度对收益范围界定的要求，不宜不加区分的将通过合法投资、经营取得的财产全部认定为违法所得收益予以追缴、没收，否则会造成“一黑俱黑”的结果。而全部认定为合法财产，又不足以彰显公平正义。应按照在合法投资经营中，以投入的违法所得及其收益占整个合法经营过程实际投入资本的比例，计算在黑恶势力组织最终拥有的权益中，与违法所得对应的财产份额。这也契合了《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》第22条规定：“本意见所称收益，包括但不限于以下情形：（4）聚敛、获取的财产和其他合法财产共同投资或者置业形成的财产中，与聚敛、获取的财产对应的份额及其收益”。而将这部分财产份额除去违法所得及直接收益，即为间接收益，应予以追缴、没收。这样区分的意义在于，在黑恶势力组织合法经营并未盈利的情况下，间接收益为负资产时，则只对违法所得及直接收益予以追缴、没收。
第二，关于划分标准。黑恶势力组织进行合法投资、经营通常采用公司形式。无论其投入合法资本是知识产权还是财物或资金，最后均体现为公司资本。在划分违法所得收益时，应以实际出资额——实缴资本为基础。即按黑恶势力组织投入的违法所得及收益占其在整个合法经营过程中投入的全部实缴资本的比例，划定其最终拥有的股东权益中与违法所得对应的财产份额，其中除去违法所得及直接收益，即为间接收益。
以“实缴资本”与“股东权益”来作为划分基础，是因为在公司法上，“实缴资本”与“股东权益”均有明确的界定标准。对投入的实缴资本是否来源于违法所得的审查，投入的司法成本可控。而某个股东最终拥有的“股东权益”也能够清晰界定，即股东对公司净资产享有的权利，包括资本、资本公积金、盈余公积金和可分配利润。在确定股东权益中与违法所得对应的份额时，如果在公司未盈利的情况下，股东权益则可能为负资产，在这种情况下间接收益即不存在，只对违法所得及直接收益予以追缴、没收。以“实缴资本”与“股东权益”为标准划分违法所得收益，在司法实践中具有可操作性。
对于不采用公司形式，而以其他形式利用违法所得及直接收益开展合法经营或经济活动盈利的，也可以比照采用公司经营形式，借用“实缴资本”与“股东权益”的概念，计算投入的违法所得及直接收益占实际总投资的比例，以此划分最终获得的收益中，对应的违法所得及收益部分。
对于其中投入的人力、管理资本所对应的财产份额，则体现为合法经营过程中的包括人员薪酬、奖金、劳务等在内的合理运营成本。因为经营活动具有合法性，应作肯定评价，以保护合法劳动付出。
第三，关于黑恶势力组织违法所得收益范围。收益包括以下三方面：一是由违法所得直接产生的收益为直接收益，应予追缴、没收。二是将违法所得及直接收益用于违法犯罪活动产生的收益，属于间接收益，应予追缴、没收。三是对将违法所得及直接收益用于合法经营活动后续产生的收益，则应按照投入的违法所得及收益占投入生产经营的全部资本（全部实缴资本）的比例，计算黑恶势力组织因该合法生产经营活动所拥有的“股东权益”中违法所得对应的份额，其中除去违法所得及直接收益部分，属间接收益，应予以追缴、没收。