论文提要：

　　同时犯是指两个以上的行为人主观上无意思联络，同时或在近乎同时的先后对同一对象实施同一犯罪或具有重合性质犯罪的情况。同时犯与共犯是相互排斥的关系。同时犯的主要问题在于，当各行为人的行为与犯罪结果的具体因果关系不明，也即在因哪个行为人的行为具体导致了犯罪结果无法查清的时候，如何确定各行为人的责任。根据刑法的一般原理，共同正犯适用“部分实行全部责任”原则，当具体因果关系不明的情况下，每个共犯人都要对结果负责。但同时犯因为欠缺意思联络，不能在同时犯之间作交互的归责，当具体因果关系不明的时候，根据“存疑时有利被告人”以及“责任自负”的原则，每个同时犯都只负未遂的责任。此为同时犯责任归属的一般原理。但根据同时犯的一般归责原理，会导致真正造成犯罪结果的罪犯逃避应有的惩罚，从而与一般社会公众的法感情发生明显的背离。尤其是在同时伤害案件中，这种不适应感更为明显。对于因果关系不明的同时伤害案件，存在共犯拟制肯定说与否定说两种对立的见解。本文认为，无论在立法论还是解释论上，都应坚持共犯拟制否定说。

　　以下正文：

　　同时犯是一种虽然罕见，但却客观存在的犯罪现象。由于现行法对同时犯没有做出规定，因此对于因果关系不明场合下的同时犯应如何处理，在理论和实务上都存在一定争议。本文拟以实务中最棘手的同时伤害案件为重点对同时犯的有关问题进行讨论，以期能将问题的研究引向深入并为实务对策提供一些参考。

　　一、同时犯的一般归责原理

　　一般认为，同时犯是指两个以上的行为人主观上无意思联络，同时或在近乎同时的先后对同一对象实施同一犯罪或具有重合性质犯罪的情况。同时犯不是一种独立的犯罪形态，它通常是作为与共犯（尤其是共同正犯）相区别并与共犯相关联的一个理论范畴来加以研究的。同时犯与共犯的区别在于，各行为人主观上没有意思联络，彼此不存在相互配合、补充的关系；而同时犯与共犯的联系在于，由于同时犯也是两个以上的行为主体，且是在同一机会下针对同一对象实施同一犯罪或具有重合性质犯罪，因此在外形上非常近似于共犯。离开了主观要件，同时犯与共犯甚至难以区别。如果用四个字来概括，同时犯的根本特征就是“不约而同”。

　　通常所说的同时犯是指故意犯的同时正犯，但理论上也可能存在无意思联络的同时教唆和同时帮助（比如A和B分别从北京和上海给C寄来鼓动C投毒的信件，并附带毒药），并可能存在过失犯的同时犯，以及故意犯与过失犯之间的同时犯。本文的研究范围限于故意犯的同时正犯。以下所称同时犯均指故意犯的同时正犯。

　　同时犯与共犯均属多数主体参与的犯罪，但二者是相互排斥的关系，构成同时犯的肯定不是共犯，反之亦然。由于对共犯的本质有不同理解，对同时犯的范围也相应的有不同认识。 共犯与同时犯呈相互挤压的态势——对共犯的要件把握得越严格，共犯的范围就越小，同时犯的范围就相应扩大；反之，对共犯的要件把握得越宽松，共犯的范围就越大，同时犯的范围就随之缩小。一般认为，行为共同说所划定的共同犯罪范围要大于犯罪共同说， 相应的，行为共同说成立同时犯的范围要比犯罪共同说为窄。 比如，依严格的完全犯罪共同说，只有就完全相同的犯罪才能成立共同犯罪，若甲基于杀人故意，乙基于伤害故意共同对丙施加暴行，即便二人主观有共同实行的意思，因故意内容不同，也不能认为构成共犯，而只能构成同时犯。 但是，如果采取完全犯罪共同说、部分犯罪共同说、或者行为共同说，则甲乙均构成共同正犯（但各学说认定的共犯罪名不同），而非同时犯。 我国传统刑法学采取严格的完全犯罪共同说，只要各行为人所涉罪名不同（无论罪名之间是否具有重合关系），就不能构成共犯， 据此，成立同时犯的情况会比较多。但现在，部分犯罪共同说日渐有力，大有取代传统通说之势， 而在张明楷教授最新版的刑法教科书中，甚至直接改采行为共同说。 依这些新的共犯理论，同时犯的成立范围将大幅压缩。由于因果关系不明场合下同时犯的一般归责原理会形成明显的处罚间隙，且与一般公众的法感情有较大距离（详后述），因此，在解释论上宜尽量限制同时犯的范围。在这一意义上，作为传统观点的严格的完全犯罪共同说存在较大缺陷，似应予以摒弃。 实践中，同时犯还容易与临时起意的共同正犯相混淆。比如，素不相识的路人甲乙丙丁，基于义愤一起将已被制服的歹徒打伤（不构成正当防卫）。因为意思联络并不要求各行为人彼此相识，也不要求事先有共谋，几个素不相识的人在实施行为当时，偶然产生共同实行意思的（大家形成默契一起对歹徒实施暴力），成立偶然的共同正犯，而非同时犯。

　　同时犯的主要问题在于，当各行为人的行为与犯罪结果的具体因果关系不明，也即在因哪个行为人的行为具体导致了犯罪结果无法查清的时候，如何对各行为人进行责任归属，特别是能否像共同犯罪那样在各行为人之间做交互的责任归属。可以说，除开与共犯相区别的认识论意义，同时犯的理论构成主要就是围绕因果关系而展开，只有在具体因果关系不明的场合，研究同时犯才有意义，倘若因果关系明确，则同时犯不过只是单独正犯的偶然竞合，对各行为人分别按照单独正犯处理就可以了，在刑法解释学上没有独立的研究价值。

　　根据刑法的一般原理，共同正犯之间因为存在犯意联络，各共犯人相互利用、补充对方的行为，甚至存在分工配合，因此对共同正犯的行为应视作一个整体进行评价，每个共犯人的行为都是其他共犯人行为的一部分，其他共犯人的行为也是自己行为的一部分。在发生了结果的情况下，所有共犯的行为都与结果具有因果关系，每个共同犯罪人都要对全体共同正犯的行为及结果负责，而不能仅对自然意义上自己的行为负责。此即“部分实行全部责任”原则。举例来说，甲乙均意图杀丙，倘若二人经意思疏通，基于共同实行的意思一起朝丙射击，则无论是谁的子弹打中丙（致丙死亡），二人都均要负杀人既遂的责任。即便不能查清是谁的子弹打中丙，二人也均构成杀人既遂。只要认定构成共同犯罪，究竟是谁的子弹打死了丙，就不是重要问题了。 而同时犯则不同。同时犯之间因为欠缺意思联络，不具有相互利用、依赖、补充的关系，所以不能像共同犯罪那样作整体性评价，而只能就每个人的行为作个别的评价，在各行为人之间也不能进行交互的归责。同时犯的各行为人仅就自己的行为及自己行为实际造成的结果负责，对其他同时犯的行为和结果不负责。“部分实行全部责任”在同时犯场合没有适用余地。这是责任主义原理中个人责任（罪责自负）的当然归结。比如，上例中，如果甲乙是无意思联络地各自朝丙开枪（同时犯），结果甲的子弹命中并导致丙死亡，而乙的子弹没有打中，则仅甲负杀人既遂的责任，乙只负杀人未遂的责任。如果只有一颗子弹打中并致丙死亡，但无法查清是谁的子弹命中，则根据“存疑时有利被告人”的原则，推定每个人都没有打中，于是两人均仅负杀人未遂的责任。 形象地说，同时犯是“我打我的”、“你打你的”，彼此互不相干。而共同正犯则是“你打的就是我打的”、“我打的也是你打的”，每颗子弹都是作为共犯的全体打出的。

　　需要说明的是，就因果关系不明场合下同时犯的一般归责原理，也存在不同观点。比如，何秉松教授在论述同时犯的时候就认为，甲乙无意思联络地同时向丙开枪，致丙死亡，当难以判明是谁造成死亡结果的时候（分不清哪一颗子弹是致命或非致命），则两人均应负既遂的责任。 这实际上是在因果关系不明的场合，将同时犯与共犯作等同的看待。但就同时犯的一般归责原理而言，持这一观点的可谓绝无仅有。倒是在同时伤害案件中，有部分见解认为可以做例外处理，将因果关系不明的同时伤害拟制为共犯处理。

　　二、同时犯一般归责原理的缺陷

　　虽然从责任主义原理出发，当因果关系不明的时候，每个同时犯都只负未遂犯的责任，但这一结论，会形成处罚间隙，并可能会与社会一般公众的法感情发生背离。如在上述甲乙无意思联络同时射杀丙的案例中，客观上丙死了，而且直接加害人非甲即乙，但却没有人对死亡结果负责（认定甲乙均构成未遂，本身就意味着二人都不对死亡结果负责）。被害人的人身权利没有得到刑法的保护，凶手却逃避了应有的制裁，这在情感上让人难以接受。尤其是对于实践中同时犯最主要的表现形式——同时伤害而言，这种不适应感会更为明显：与同时犯的课堂设例（甲乙不约而同的朝被害人射击，只有一颗子弹命中）不同，实践中的同时伤害案件，经常是每个人的伤害行为（拳打脚踢、刀劈斧砍）都已经有形地作用于被害人的身体。在同时犯的课堂设例中，因为只有一颗子弹命中，所以各个行为与结果的因果链条具有“择一”的特征，也即必有一个人的行为与结果没有关系，如果让甲乙均对被害人的死亡结果负责，必然有一个人是“冤枉”的。但在同时伤害案件中，因各行为人的伤害行为均已作用于被害人的身体，因此各伤害行为与结果的因果性具有“竞合”或“叠加”的特征，此刻，很难说哪个人的行为绝对与结果无关（但也存在某人的行为确实与结果无因果关系的可能性）。换言之，在同时伤害案件中，即使让所有的同时犯都对结果负责，也不必然有谁是冤枉的（但存在有人确实冤枉的可能），相反，如果让所有的同时伤害行为人人都不对结果负责，在一定程度上可能导致实质的不合理， 并可能使法院面临较大的信访和舆论压力。比如笔者曾经复查过这样一起案件：

　　被害人因为停车问题与小区保安高某发生冲突，高某持金属暖气阀门连续击打被害人头部4次，致被害人头破血流。后二人被围观群众劝开，高某被警察带离了现场。几分钟后，被害人的儿子闻讯赶来，误以为其父是被围观的赵某所伤，于是上前推搡赵某。赵某本身系社会闲散人员，被推搡后，即电话纠集十余人围攻被害人之子，被害人为保护儿子被赵某纠集的人员用棒球棍击打头部1次。整个过程均被小区监控录像拍下。被害人第一次被打与第二次被打间隔17分钟，在整个殴斗过程中，被害人始终意识清醒，直至警方再次赶来，被害人自行驾车赴医院就医。后经法医鉴定，被害人因被钝器击打头部致颅脑损伤，已构成重伤，但无法确定究竟是被高某用金属阀门击打所致，还是被赵某纠集的人员用棒球棍击打所致，抑或是前后两次击打合并所致。由于前后两次伤害行为对最终结果的原因力大小（0—100%）难以量化评价，所以这三种可能性都不能排除。

　　显然，与那种只有“一颗子弹命中”的课堂设例不同，在本案中，很难说哪个人的行为绝对与结果没有关系。即便是在第5次击打后才发生重伤结果，也不能断然说前4次击打就与重伤结果毫无关系。因为重伤可能是量变到质变的结果，没有前4次击打的累积，单凭第5次击打或许不会形成重伤。同理，即便是在前4次击打后就已经发生了重伤结果，也不能说第5次击打就与结果没有任何关系，因为第5次击打本身或许也足以造成重伤，或者至少加重了既有的重伤。当然，在逻辑上也不能排除存在高某或赵某中某一方的行为与结果完全无任何因果关系的可能（某一方的行为对结果的原因力贡献度为0）。但无论如何，仅仅因为具体的原因力大小难以认定，就让所有人都不对结果负责，多少让人觉得有违“常识、常理、常情”。

　　三、同时伤害案件处理对策的争议与辨正

　　（一）学说争议

　　由于同时伤害案件所具有的相对多发性和特殊性，促使人们反思，要否在因果关系不明的同时伤害案件中，对同时犯的一般归责原理做出变通，以有效应对打击犯罪的现实需要。为此，形成两种截然对立的见解：

　　1、共犯拟制肯定说

　　该说主张在具体因果关系不明的场合，例外地将同时伤害视作共同正犯处理，从而所有的行为人都将因为“部分实行全部责任”原则的适用，而对伤害结果负责。在日本和韩国，这种观点被刑事立法明确采纳，称为同时伤害的特别规定。日本刑法第207条规定，“二人以上施加暴行伤害他人的，在不能辨别各人暴行所造成的伤害的轻重，或者不能辨认何人造成了伤害时，即使不是共同实行的，也按照共犯的规定处断”。韩国刑法第263条规定“因数个独立行为竞合而无法判明孰为死伤原因的，以共同正犯处罚”。关于上述规定的性质，在日本刑法理论上颇多争议，有人认为是关于因果关系的推定，即将不存在因果关系的举证责任转换到被告人一方，有人主张是关于共犯关系的拟制，还有人主张是关于共犯关系的推定。 通说则认为，既是举证责任的转换，也是法律上的拟制。 但拟制为共犯并非是无条件的，如果行为人能够证明自己的行为与伤害结果没有因果关系，则不适用该特殊规定。

　　我国刑法虽无类似规定，但理论上不乏类似主张。譬如，在最高人民法院组织编写的《基层人民法院法官培训教材.实务卷.刑事审判篇》一书中写道，“同时伤害不同于共同伤害，前者属于同时犯，后者属于共同犯罪。”“在《刑法》没有对同时伤害的处罚作出规定的情况下，可按以下原则处理：同时伤害没有造成伤害结果的，都不承担刑事责任；同时伤害造成了轻伤或重伤，而能认定谁的行为造成何种伤害时，应当分别追究刑事责任；同时伤害造成了轻伤或重伤结果，但证据表明该轻伤或重伤系由一人行为所致，却不能辨认该行为为何人造成时，所有同时伤害犯均应承担轻伤或重伤后果的刑事责任，只是为了不至于使其中有些同时犯受到与其罪刑不相当的惩罚，可以在轻伤或者重伤的法定刑幅度内从轻处罚。” 虽然该书一上来就刻意强调了同时犯与共犯的区别，而且在表述立场的时候也比较隐晦，没有直截了当地挑明将因果关系不明的同时伤害以共同犯罪论处，甚至为了平衡可能出现的罪刑失衡，还主张在轻伤或重伤的法定刑幅度内从轻处罚。 但既然“证据表明该轻伤或重伤系由一人行为所致”，却主张让所有同时犯都对伤害结果负责，实际上就是按照共同正犯的归责原理来处理同时伤害。

　　2、共犯拟制否定说

　　该说认为在刑法没有明确规定的前提下，对同时伤害仍应适用同时犯的一般归责原理，即在具体因果关系不明的场合，所有行为人均不对伤害结果负责。比如，张明楷教授认为，“由于我国没有将同时伤害特别规定为共同伤害，所以，对同时伤害案件不能认定为共同伤害，而应按照以下原则处理：（1）同时伤害没有造成伤害结果的，都不构成犯罪。（2）同时伤害造成了轻伤结果，但证据表明该轻伤由一人行为所致，但不能辨认该轻伤为何人造成时，对任何一方都不应以犯罪论处。（3）同时伤害造成了重伤结果，但证据表明该重伤由一人行为所致，但不能辨认该重伤为何人造成时，可以对各行为人以故意伤害未遂论处。（4）同时伤害行为造成了轻伤或者重伤，并能认定各自的行为造成了何种伤害的，应当分别定罪处罚。” 周光权教授也认为，由于我国刑法没有类似日本刑法207条那样的规定，因此，罪刑法定和责任主义的原则仍需坚持。“在同时犯的场合，谁的行为导致加重的伤害结果发生无法查明的，按照不能证明就不能裁判的司法原则，对各行为人只能追究故意伤害罪未遂的责任”，“如果同时伤害造成了轻伤结果，证据表明该结果系一人所致，但具体由谁造成无法辨明的，对行为人只能以无罪处理。” 值得注意的是，周光权教授虽在解释论上持否定说，但在立法论上，却主张借鉴日本刑法207条，将因果关系不明的同时伤害拟制为共同犯罪处理。

　　（二）简要评价

　　对上述两种观点，应该从解释论和立法论两个层面，分别依刑法教义学与刑事政策学的标准进行检讨。

　　1、在解释论层面。由于现行刑法没有日本、韩国刑法那样将同时伤害拟制为共同伤害的例外规定，因此，刑法以及刑事诉讼法的一般原则仍应恪守。罪刑法定和责任主义是我国乃至世界各国普遍遵守的刑法基本原则，二者一起构成了刑法保障人权的双壁。 既然刑法第25条第1款规定共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，那么在同时伤害各行为人欠缺意思联络的时候，就不能按照共同犯罪处理，否则就违反了罪刑法定原则。而责任主义包括主观责任与个人责任两项原则。 其中的个人责任，就是我国话语体系中的罪责自负。“罪责自负、反对株连”历来被视为我国刑法的基本原则。 让实际上没有造成伤害的人对伤害结果负既遂的责任，是在株连无辜，与个人责任的原则是相悖的。

　　刑事诉讼遵循控方举证的原则，且证明标准必须达到犯罪事实清楚，证据确实、充分的程度。 行为与结果具有因果关系作为犯罪构成要件要素应是由控方负责证明的事项，不能证明就不能认定。在因果关系难以查清的情况下，如果推定各行为均与结果具有因果关系，等于是让被告人负责证明自己与结果没有关系，否则就要承担不利后果。这种“存疑时不利于被告人”的推定，与刑事诉讼法确定的控方负责证明有罪的原则不相符，在根基上与无罪推定的刑事诉讼基本原理相矛盾。

　　基于以上理由，本文认为，在现行法的解释上，将因果关系不明的同时伤害拟制为共同伤害，或者将因果关系的举证责任倒置，无论在实体法还是程序法上都难以成立。故这不是应当提倡的解释论。

　　附带指出，我国侵权责任法第10条规定，“二人以上分别实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”此乃关于“共同危险行为”的规定。 实务中有人用该规定来类比同时伤害，从而得出同时伤害各行为人都对伤害结果负责的结论。但这显然是混淆了刑事责任与民事责任的本质区别。“共同危险行为”要解决的是被害人损害填补的问题，所谓共同危险行为人承担连带责任，其责任终究不过是民事赔偿而已；而同时伤害关注的是行为人刑事责任的追究，其责任后果是刑罚。二者的原理不具有可比性。

　　2、在立法论层面。日韩两国刑法将因果关系不明的同时伤害拟制为共犯，这主要是基于刑事政策考量，从实用主义出发所作的规定。但不得不指出，这一立法判断是大有疑问的。刑事政策的任务是保护社会（也称社会防卫），其所关注的是防控犯罪的实效性。由于刑事政策是刑法之上或者说是刑法之外的学问，所以其与刑法教义学思考问题的方式不一样。它更多的是从经验的、实证的角度去作利弊权衡，以寻求一个合目的的方案。但“并非所有看起来是符合目的的东西都是合理的”， 刑事政策也必须受制于一定的界限。“刑事政策中的公正标准，主要是罪责原则、法治国家原则和人道主义原则”。 如此，罪刑法定和责任主义就不仅仅是刑法解释应当遵循的原则，而且也是刑事立法应当贯彻的原则。

　　刑法用明确的条文将无意思联络的同时伤害拟制为共同犯罪，这表面上看是迎合了罪刑法定的要求，但“罪刑法定主义的内容，并不限于形式的侧面，而是进一步要求刑法的内容适当、正当，不符合这一要求的刑法是违反宪法的，因而是无效的。这就是所谓的‘适正处罚的原则’，或称‘实体的正当程序’，被认为是罪刑法定主义的‘实质的侧面’。” 正是从罪刑法定的实质侧面观察，日本著名刑法学者平野龙一认为，日本刑法第207条的规定违宪，因为它公然肯定了“莫须有的嫌疑刑”。 在立法论上，日本学者几乎一边倒地主张废除该规定。 从世界范围看，在刑法中作出如此违反基本刑法原理规定的，似乎也只有日韩两国。对于这一在理论上几乎是遭到淘汰的过时规定，我们没有移植的必要。

　　四、结论

　　行文至此，本文的立场已经很明确，那就是对包括同时伤害在内的同时犯，都应该有贯彻始终的原理，即各自独立归责，当因果关系存疑时各行为人均不对结果负责，均止于未遂责任，未遂不可罚的（比如故意轻伤的未遂）则无罪。不可否认，不将同时犯拟制为共犯，必然会形成处罚间隙，使真正造成实害结果的罪犯不能“罪有应得”。但我们也必须认识到，将同时犯拟制为共犯，会使那些可能并未造成实害结果的“无辜者”承受较自身实际罪行为重的不当刑罚。这一纵一枉虽均属罚不当罪，均不是理想的法律适用结果，但两害相权应取其轻，如果不得已非要在二者中作一选择的话，那结果也只能是“宁纵勿枉”。事实上，“无罪推定”、“存疑时有利被告人”等现代刑事司法原则本身就蕴含了“宁纵勿枉”的理念。只要在因果关系上存在不能排除的合理怀疑，就不能让存疑的同时犯承担既遂责任，这是我们应该守住的底线。