“法者，缘人情而制，非设罪以陷人也。”
——《盐铁论•刑德篇》
引言
亲亲相隐是传统儒家伦理道德思想的重要内容，其存在有着深厚的社会基础和悠久的历史渊源。这一制度滥觞于春秋战国时期，是先秦乃至民国时期在量刑时予以减免的根据。它作为中国古代法律的一项重要原则，经过数千年的传承、积淀，已深深根植在民族文化的血液中。新中国成立之后，这一延续千年的制度却日渐式微，消失在法律规范之中。值得关注的是，新修订的刑事诉讼法将“尊重和保障人权”明确写入总则，同时首次将亲亲相隐审慎的引入证据制度，体现了法律对人性的回归，彰显了司法活动以人为本的理念。那么，在当前大力提倡法治建设的语境下，如何汲取亲亲相隐制度的精髓，实现程序法与实体法的有效衔接与现实适用，亟待理论界和实务界的深入研究。
一、制度解读：亲亲相隐的历史沿革及域外审视
（一）亲亲相隐：历史的传承
亲亲相隐又称“亲亲得相首匿”，是指亲属之间不仅可以免除相互作证的义务，而且还可以互相包庇犯罪而不受刑事法律的追究。这一思想由来已久，早在周礼中就有“为亲者讳”的说法，而作为经典论述的亲亲相隐则见于《论语》记载：“叶公语孔子曰：‘吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之。’孔子曰：‘吾党之直躬者异于是，父为子隐，子为父隐，直在其中矣’。”由此可见，叶公和孔子有不同的道德准则，叶公认为父亲偷羊，儿子作证，是正直的表现；孔子则认为父子之间相互隐瞒罪行，才是真实感情的自然流露，正直就包含其中。但这时的亲亲相隐仅仅是一种观念，并没有上升到法律制度层面。
汉代，亲亲相隐成为汉律中定罪量刑的一项基本原则正式确立下来。《汉书•宣帝纪》记载“自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆毋坐，其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上廷尉以闻。”（2）其大意是：子女帮助父母、妻子帮助丈夫、孙子帮助祖父母掩盖犯罪事实的，一概不追究其刑事责任。父母帮助子女、丈夫帮助妻子、祖父母帮助孙子女掩盖犯罪事实的，一般情况下可不负刑事责任，死刑案件则上报廷尉，由其决定是否追究首匿者罪责。
唐朝时，这一制度发展基本完备。唐律中规定：凡同财共居者以及大功以上亲属、外祖父母、外孙、孙之妻、夫之兄弟及兄弟之妻，有罪皆可互相包庇隐瞒，部曲、奴婢也可以为主人隐瞒犯罪，即使为犯罪者通风报信，帮助隐藏逃亡，也不负刑事责任。小功以下亲属相容隐者，减凡人三等处罚。（3）在随后的宋律中容隐范围又扩大到了岳父母、女婿。此后，亲亲相隐一直作为中华法系的一项原则性规定沿用至清末乃至民国。新中国成立之后，在国家利益至上的理念指导下，这一制度被大义灭亲所取代，逐渐消失在人们的视野之中。
从亲亲相隐在我国发展的历程来看，这一制度体现了人的血缘亲情，维护了社会的伦理道德，有利于国家的长治久安。但是，这一原则维护的是封建伦理纲常，与“法律面前人人平等”的现代法治理念存在显著的矛盾。因此，我们既要摒弃该原则的封建性，又应该吸纳该原则对人伦亲情的关注，在扬弃中赋予其新的时代内涵。
（二）亲亲相隐：中西法的暗合
历史总是有惊人的相似之处。亲亲相隐并非我国古代所独有的制度。纵观世界各国的法律规定，从东方到西方，从古代到现代，亲亲相隐都有其存在的印迹。比如，古希腊的宗教和伦理就反对子告父，古罗马法中甚至规定亲属之问相互告发要丧失继承权。
源于罗马法的大陆法系的各主要国家的现行刑事法律中也仍可见亲亲相隐的踪迹。以法国为例，1994年法国刑事诉讼法第52条规定：以下人员有权拒绝作证：1、被指控人的订婚人；2、被指控人的配偶，即使婚姻关系已不再存在；3、与被指控人现在或曾经是直系亲属或者直系姻亲，现在或者曾经在旁系三亲等内有血缘关系或者在二亲等内有姻亲关系的人员。
《德国刑法典》分则第21章规定的是“包庇与窝藏罪”。其中第257条规定的是“包庇罪”。第258条规定的是“阻挠刑罚”（刑罚无效的情形），其中第(6)项规定，为使家属免于刑罚处罚而为上述行为的，不处罚。（5）同时，其刑事诉讼法典第42条还列举了有权拒绝作证的亲属的范围。
又如《意大利刑法典》第378条“人身包庇”规定：“在某一依法应判处死刑、无期徒刑或有期徒刑的犯罪发生后，虽然没有参与该犯罪，但帮助某人躲避主管机关的调查或者摆脱该机关的搜寻的，处以4年以下有期徒刑。”该法第384条规定了本罪不受处罚的情况，即“在第378条规定的情况下，因保护自己或近亲属的自由或名誉免受严重的和不可避免的损害而被迫实施行为的，不受处罚”。该国刑事诉讼法第199条规定了近亲属的作证回避权，并将此权利适用于同被告人有收养关系的人。
英美法系的各判例法国家虽然没有上述关于亲亲相隐制度的具体规定，但其证据法中对亲缘关系的保护与大陆法系国家有异曲同工之妙。
通过对中西方法律制度的求证来看，无论是我国的亲亲相隐制度还是国外的亲属拒证权，在包容亲属之间隐匿犯罪方面，西方法律传统特别是近代西方法律与中国传统法律不谋而合。但由于二者产生的社会基础不同，其区别也是显而易见的。古代的亲亲相隐制度中，亲属之间没有选择告发或不告发的自由，而是禁止告发，否则就要承担相应的后果。此制度设立目的在于维护封建宗法制度以及社会伦理秩序，这种亲属容隐的义务性以及浓厚的等级特色应是现代亲亲相隐制度予以改造的。而国外的亲属拒证权是指夫妻之间或者特定亲等的亲属之间有权拒绝就从对方获知的信息作证或做不利于对方的陈述。亲属拒证权本身体现了法律对人文精神的关怀及对亲情关系的尊重，是现代刑事诉讼中维护家庭关系稳定与追究刑事犯罪这两种价值权衡的结果，是值得我们借鉴的。
二、价值探求：亲亲相隐的现代法律意义
通过对上述亲亲相隐制度在我国古代及域外的历史发展及现状进行分析，说明了亲亲相隐制度在不同的地区、不同的时代、不同的肤色、不同的社会意识形态、不同的国家中趋于一致，那就是该制度的存在仍具有一定的合理性与必要性。
（一）法的正义性与亲亲相隐
正义是人类社会的美好理想，与自由、秩序、效率一同成为法所追求的价值目标。无论是中国传统法律还是西方法律制度，都包含着对正义的追求。亚里士多德曾指出：“法治应该包含两层含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”现实中，许多人包庇亲人的动机都十分朴素，往往只是因为血浓于水的亲情。如果罔顾人的亲缘本性，禁止亲属之间相互容隐，将难以得到公众的遵从，法律则沦为功利性的统治工具，无法反映刑事立法的科学性和人性诉求。因此，在继承传统正义价值理念的基础之上，建立符合现代刑事诉讼价值要求的亲亲相隐制度是我们的理性选择。
（二）期待可能性与亲亲相隐
西方有句古老的法律格言：法律不强人所难，即法律不强求任何人履行不可能履行的事项。上升到刑法理论，就是期待可能性。期待可能性是指根据行为时的具体情况，期待行为人能够实施合法行为的可能性。这一理论通过追求实质上的合理性，使法律的适用更加人性化。诚如日本学者大塚仁所言：“期待可能性正是想对强大的国家法律规范面前喘息不已的国民脆弱的人性倾注刑法的同情之泪的理论。”试想，如果法律要求一位白发苍苍的母亲在法庭上指证其有犯罪嫌疑的儿子，否则便要承担窝藏、包庇罪的刑事责任，这是否违背法不强人所难的精神？我们知道，法律是以规制人的行为为内容的，任何一种法律规范，只有建立在对人性的科学假设的基础上，其存在与适用才具有本质上的合理性。一旦法律规范是用违反亲情伦理的方式实现其价值，其付出的代价也是巨大的——家庭关系将不再融洽，社会秩序也因此无法维持。这样的教训在“文革”十年中已经被我们深刻体验到了。而亲亲相隐使法律的存在与适用兼顾到了人性，恰恰是法不强人所难精神的体现，与期待可能性理论追求的价值理念是一致的。
（三）刑法的谦抑性与亲亲相隐
关于刑法的谦抑性，陈兴良教授有精辟的概括：“刑法的谦抑性是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚(而用其他替代措施)，获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。”根据这一价值理念，刑法机制的运作应具备有效性、不可替代性和经济性。结合目前的司法实践，一方面，当家属面临亲情与法律的抉择时，往往本能的选择对被告人的犯罪行为进行隐匿。这样一来，其证言的证明力与可信度将大打折扣，对其犯窝藏、包庇罪的处理也达不到预防和惩治犯罪的效果，这对法律的尊严也是一种减损。另一方面，对于亲属容隐的行为予以惩罚，虽然在一定程度上可以提高办案效率，但这是以破坏人伦亲情和丧失公众认同为代价获取的，最终动摇的是刑法的根基，在总体上是得不偿失的。因此，为了实现刑法谦抑性的目标，体现刑法的有效性与经济性，有必要将亲亲相隐引入现行的刑事立法之中。
三、现实窘境：与亲亲相隐相关的几个问题
（一）一种引申：亲属拒绝作证权
亲属拒绝作证制度是西方法治国家诉讼程序中的一项重要规则，也是现代刑事诉讼价值观的必然要求。由于中西方法律制度的差异，西方各国基本上把这一制度界定为权利，强调对个人利益的保护；而我国的古代亲亲相隐则通过对不容隐以刑事制裁的方式体现这一制度的义务性，强调的是亲情伦理的维系。
由于受传统的政治、经济和相关的法律文化影响所致，我国传统的刑事诉讼理论侧重于强调对实体价值的保护，往往忽视了对公民权利保护有重大意义的程序价值的追求。本次刑事诉讼法的修订明确将“尊重和保障人权”明确写入总则，在个案的实体真实与民众的心理承受能力之间，选择了亲亲相隐。新修订的刑事诉讼法第一百八十八条规定，“经人民法院通知，证人没有正当理由出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”这一规定明确将亲属拒绝作证权提升到立法高度，意味着被告人的家属不再被科以强制出庭作证的义务，折射了情与法的较量，是对人性的理解和关怀，是亲亲相隐某种程度上的回归。根据该立法精神，被告人亲属拒绝出庭作证应作为一项权利性规定，是可以根据亲属的意志自主选择的。亲属拒绝出庭指证或者选择大义灭亲，法律都应该予以尊重。另外，亲属自愿出庭做有利于被告人的证言，法律应予以允许。
（二）两方较量：情与法之博弈
在我国还存在着另外一种与亲亲相隐相对立的价值选择，即大义灭亲。史料记载的大义灭亲最早见诸于春秋时期的《左传》“石碏诛子”的典故，现多指为维护正义而放弃亲情，以使犯罪者得到法律的制裁。
按照古代律法“母杀其父，子不得告，告者死”的传统，为亲属隐匿者不构成犯罪，检举揭发亲属犯罪则会受到法律的严惩和道义的谴责。反观我国现行的刑事诉讼法，大义灭亲则是值得鼓励的合法行为。最高人民法院在《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中规定，“犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为，并如实供认犯罪事实的，虽然不能认定为自动投案，但可以参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。”
回溯到亲亲相隐，这一制度体现的是人的天然本性，是以血缘关系为基础的；而大义灭亲维护的则是法律的正义，是以符合社会要求的正义原则为基础的。这两种制度在实质反映了“情”与“法”在法律领域中的冲突。那么，在面临情与法的博弈时，我们应该何去何从呢？依笔者之见，人情与法理并不是截然对立的，只有法理没有人情的法律在实践中很难得到自觉遵守。如现行刑法规定的窝藏、包庇罪的主体范围为一般主体，没有排除亲属之间隐匿不应受窝藏、包庇罪规制的情形。如此一来，罪犯的家属将面临两难选择：容隐犯罪的亲人将会使自己触犯法律乃至深陷囹圄；大义灭亲揭发犯罪将会面临社会舆论的压力及良心的谴责。在亲情本性与法律义务的冲突面前，如何取舍，应该交由个人进行选择，不应该用法律尤其是刑事立法来规制道德领域的行为。这是因为，法律应当是中人的文化，因此没有必要将少数人方可达到的行为境界作为社会成员的普遍行为准则。大义灭亲值得尊重，但亲亲相隐更符合人之常情。因此，此次亲亲相隐制度的重新回归并取代大义灭亲的主流地位，有利于家庭关系的稳定，更有利于和谐社会的建设。
（三）三种质疑：亲亲相隐的适用辩驳
长期以来，亲亲相隐在我国现行的法律规范中处于缺位状态，主流社会的讨伐声掩盖了支持者微弱的声音。此次新刑事诉讼法承认了亲亲相隐的合理性，确立了亲属拒绝作证权，赞成者有之，质疑者亦有之，下面笔者将针对这一制度的适用进行解析。
质疑之一：亲属拒绝作证权易于放纵犯罪分子
有人认为，罪犯因被亲属拒绝证明犯罪而逃避了法律的制裁，岂不是等于放纵了罪犯？笔者认为，这种观点并不成立。理由是：其一，从表面看，与罪犯有密切关系的亲属的证言能为侦查、公诉机关提供有力的证据，从而及时、有效的惩治犯罪。但透过现象看本质，亲属的证言并非是案件侦破的唯一线索，其到庭的证言因其证明力与可信度也并非法院认定案件事实的唯一证据。侦查机关完全可以通过提高侦查技术手段来提高案件的证明力，这才是解决问题的治本之策。其二，我国的刑事诉讼实行严格的单边举证责任原则，即由控方承担证明被告人构成犯罪的证明责任（某些特定情形除外，如巨额财产来源不明罪）。因此，通过强制亲属出庭指证的方式来认定犯罪，加重了被告人一方的证明责任，是举证责任的不当分配。从更深层次上看，这也使社会的人伦亲情受到伤害，其危害性远大于刑事犯罪。
质疑之二：亲属拒绝作证权与现代法治要求相矛盾
有反对者认为，亲属拒绝作证权的确立使犯罪分子存在逃避法律追究的可能，这样与现代法治的要求相矛盾。其实不然，法治包括两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是制定得良好的法律。”也就是说，法律的实现都必须依靠人的接受与服从。而要使法律在现实中发挥应有效力，以法的精神治理国家，必须实行良法之治，而不是依靠法律强力推行。从亲亲相隐制度引申而来的亲属拒绝作证权，从表面看，法律让位于人情，但从更深层次看，该制度的本质不是体现特定对象拒绝作证的特权，而是体现了人之所以为人的天然本性，赋予了法律的正当性与合理性，是良法之治的当然内容，与现代法治的要求是一致的。
质疑之三：亲属拒绝作证权免除了亲属的作证义务
我国新刑事诉讼法的规定，不得强迫被告人的配偶、父母、子女出庭作证。与国外证人拒绝作证特权有所区别的是，亲属拒绝作证权仅指在法院开庭时可以不出庭作证，但是不免除其在侦查、审查起诉阶段的作证义务，也不限制其自愿出庭作证。这就说明了此权利的行使方式也受到一定的限制，即只能限于在庭审阶段以消极的方式不出庭作证，但是如果在侦查、审查起诉阶段不履行作证义务，抑或主动地作伪证包庇犯罪的亲属，法律将给予相应的制裁。因此，亲属拒绝作证权不等于被告人的亲属在整个刑事诉讼过程中都有权拒绝作证。
四、制度构想：亲亲相隐的现实适用
现行的刑事诉讼法为推进庭审的实质化，在确立关键证人强制出庭的基础上，明确规定了“被告人的配偶、父母、子女除外”，从而迈出了亲亲相隐重新回归的第一步。无论是基于对我国传统文化的合理借鉴，亦或是对西方法律的移植，进一步研究亲亲相隐在现行法律体系下如何有效适用，具有重要的现实意义。为此，笔者提出以下建议：
第一，明确划定可适用的“亲属”的范围。要在保护亲属容隐权和保障社会安定之间寻求平衡，明确亲属的范围成为必然。新刑诉法将亲属拒绝作证权的主体限定为配偶、父母、子女。依笔者愚见，这一规定未免过于狭窄，在实践中不利于对证人该项权利的充分保护，影响证人出庭作证率的提高，影响证人证言的可靠性和证明力。
在我国，独生子女已成为社会的主流，同胞兄弟姐妹之类的亲属逐渐减少，其亲情显得更为珍贵。而尊重亲属之间特殊的感情，这是刑事法律规范的人性品格所必需的。对此，笔者建议在沿用现行刑诉法的基础上，参考各国立法例及我国的司法传统及现实国情，将亲属容隐权的主体扩大为配偶、父母、子女、同胞兄弟姐妹。
第二，明确限定可适用的犯罪类型。在古代，若亲属犯有“十恶”重罪时，则禁止适用亲亲相隐。当前，为平衡亲属容隐权和社会公共利益之间的矛盾，有必要对亲亲相隐制度进行一定程度的限制。其一，在涉及危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的犯罪、毒品犯罪等，亲属不得拒绝作证。因为没有国家安定及社会稳定，个人利益就无从谈起。其二，对于亲属共同犯罪案件不适用亲亲相隐。亲属作为同案犯，极易利用这一制度互相包庇、隐瞒罪行，逃避追究刑事责任。其三，亲属之间情节严重、手段恶劣的人身伤害案件不得适用这一制度。此类案件从根本上违背了人伦亲情，与设立这一制度的初衷相背离，所以不宜纳入容隐的范围。其四，对于国家工作人员的贪污、贿赂案件，其亲属也不得拒绝作证。鉴于这类案件的隐蔽性较强，其亲属尤其是配偶的证言往往成为案件突破的关键线索。如果赋予亲属拒绝作证权，将不利于遏制腐败现象。
第三，明确规定亲属拒绝作证权的适用程序。无保障即无权利，只有明确的程序性规定才能保证亲属拒绝作证权的真正实现。对此，要明确司法机关的告知义务。司法机关在向被告人的亲属调查取证时，应当依照法定程序明确告知其享有的拒绝作证的权利，告知过程应当记入笔录，并由被告知人签名。如未履行告知义务，其取得的证据将做为非法证据予以排除，不得作为定案依据。
第四，修改刑法中的窝藏、包庇罪的犯罪主体。在完善程序法上关于亲属拒绝作证权的相关条款时，也应修改实体法上的相关规定与之相配套。除上述应受限制的犯罪类型外，应将犯罪的人的配偶、父母、子女、同胞兄弟姐妹排除在窝藏、包庇罪的犯罪主体之外。
结语
“一切科学对于人性总是或多或少地有些关系。任何学科不论似乎与人性背离得多远，它们总是会通过这样或那样的途径回到人性。”作为社会科学的法律也要遵循这一客观规律。亲亲相隐有着深厚的伦理传统与人文关怀为支撑，在实现“中国梦”之法治梦想的过程中，重新将这一制度引入现行的刑事法律规范，实现其理性回归，既是时代的选择，亦是尊重客观规律的必然要求。
