刘金洪 纪长胜

【论文提要】绝大部分情况下，法律规范是司法裁判的依据，可以直接予以援引适用，然而有原则便有例外，“参照”一词及其所在的法律规范便是司法裁判直接援引的一个例外。“参照”（包含于其所涵盖的参照事项）在内在涵义上是一种授权式的法律扩展，是法律为了对相似对象予以规范，同时为了避免法律之重复与繁杂，而专门设置的一种扩展法律调整对象的方式，其可以视为是类比推理的法定化扩展。

参照在法律上的释义就是参酌之后照此办理，该释义不仅有参考之义，更有“照此办理”之要求。“参照”既不同于“依据”（有着刚性法律强制力，在裁判时可以直接予以援引适用），亦不同于“参考”（没有法律拘束力，只是裁判的一个考量），其效力介于强制的“依据”与任意的“参考”之间，具有柔性之法律约束力，而该效力以体现约束力为先，以体现柔性为后。

因此，在司法适用中，对与待决案件相关的参照在比对识别后，应该首先考虑予以适用，特殊情况下方可不予适用，即以适用为原则、以排除适用为例外，同时亦应尽到必要的注意义务与说明义务。也可以说，参照虽然赋予了法官以审查决定与选择适用权，但对法官之自由裁量权也有所限制，其要求法官有先适用之义务与必要之说明义务，故参照也可以视为是一种限制型自由裁量。

【主要创新观点】

1.参照之分类，依前缀（修饰词）不同，可以分为加强型、一般型和选择型三类；依后缀（对象）不同，可以分为案例类、数据类、案例类和其他类四类。

2.参照之内涵是以类比推理方法推行的法定授权式法律扩展，其不仅扩展着法律适用的横向广度，扩大法律调整对象之范围，而且扩展着法律适用的纵向深度，以案例类参照为司法裁量提供细化指导。

3.参照之法律效力，介于有直接强制力的“依据”与无法律效力的“参考”之间，具有柔性之法律约束力，该法律效力以约束力为先，以柔性为后。

4.参照之司法适用，需经历一个“案件提炼-检索（提出）-比对识别-适用判定-说明阐释”的进程，对其需把握住以适用为原则、以排除适用为例外这一准则，同时亦应尽到三个必要义务——注意义务、选择义务和说明义务。

5.不同类型的参照，其排除适用的评价机制（排除适用的特殊情况）也不相同。对于加强型参照的排除适用需事实与理由依据特别充分（与上位法相违背）；对于一般型参照的排除适用需事实与理由依据充分，如与上位法相违背、违反法律原则、违背公共利益、违背社会常理等；对于选择型参照的排除适用需有必要的事实与理由依据，也可以说法官尽到必要的说明阐释义务即可。

引  言

案例一[1]

2013年4月3日，耀鸠公司职工刘某在驾车（该车在人保上海南汇支公司投保）履行职务过程中与赵某发生交通事故，导致赵某倒地受伤，交警部门认定刘某负事故全部责任。赵某被送至医院诊断为多处骨折，后经两次出院与入院，于8月21日因“原发性高血压、脑梗死个人史、肺部感染、心脏病及多发性骨折”第三次入院，同年9月2日医治无效死亡。经鉴定，2013年4月3日交通事故对赵某死亡的因果关系参与度为20%-40%。赵某近亲属作为原告起诉至法院，要求被告人保上海南汇支公司和耀鸠公司承担全部责任，二被告则主张按照参与度比例承担责任，最终法院参照最高人民法院指导性案例“荣宝英诉王阳、永诚财产保险股份有限公司江阴支公司机动车交通事故责任纠纷案”[2]，判令二被告承担全部责任。

案例二[3]

    2007年11月12日，鲁潍公司从江西等地购进360吨工业盐。苏州市盐务局认为，鲁潍公司未办理工业盐准运证而从事购销、运输工业盐的行为违反了江苏省政府《江苏省〈盐业管理条例〉实施办法》这一规章的规定，遂对其做出处罚决定：没收工业盐并罚款。鲁潍公司不服，起诉至法院，法院认为《行政许可法》规定地方政府规章不能设定新的行政许可，江苏省政府这一规章属增设新的行政许可，与上位法冲突[4]，故对该规章不予参照，判决撤销苏州市盐务局的处罚决定。

以上两个案例都涉及“参照”[5]，在法律均规定需参照[6]的情况下却出现了两种不同的裁判选择适用方式，一个适用了参照，一个却未适用参照。那么“参照”在何种情况下应该适用，何种情况下可以不予适用；其本身效力又如何，是具有强制约束力，要求如其他法律规范一样必须予以遵守，抑或是仅为一种裁判考量，在约束力上具有任意性，赋予行为人或裁判者以自由选择权。笔者在文中将对该问题展开分析研究。

一、类型划分：参照之不同种类解析

笔者对于截至目前为止有着法律效力的法律、行政法规及司法解释[7]中出现的、有实际适用意义[8]的“参照”一词进行了统计分析，因地方性法规及规章比较庞大、繁杂，且立法层级较低，故在统计时未将地方性法规与规章统计在内。笔者接下来以统计数据为基础，对参照之类型展开分析。

（一）参照之前缀分类

根据位于“参照”一词前的修饰词语不同，可以将其分为三类：加强型参照、一般型参照和选择型参照。因参照之修饰语不同，导致三种类型的参照在效力强度、适用方式上也有所不同。对于加强型、一般型和选择型三类参照之统计量化数据，可见下表。

表1   加强型、一般型和选择型参照出现次数统计表

其一、加强型参照是指在“参照”一词前，修饰有“应当”、“应”等词汇，如“应当参照市场价格”[9]、“但应参照受污染财产实际使用年限与预期使用年限的比例作合理扣除”[10]等。一方面因“应当”、“应”等词汇本身属加强语气，有强调之意，另一方面法律规范条文本身自带有“应该”之意，此处另加“应当”、“应”等词表示双重强调，更表示语气之加强，故加强型参照明显有加强法律约束力之效果。所以，加强型参照在法律效力上与“依据”相近，被赋予了较强的约束力。

其二、选择型参照是指在“参照”一词前，修饰有“可以”、“可”等词汇，如“可以参照本节有关规定”[11]、“可参照适用公司法的有关规定”[12]等。因“可以”、“可”等词意在可供选择，有减弱适用之语气，既可以参照，亦可以不参照，故选择型参照的约束力相对较弱，但其并非没有约束力，同样要求优先予以适用。

其三、一般型参照，即只有“参照”一词，而没有其他多余之修饰词汇。该类参照在法律约束力上的效力强度要大于选择型参照，而小于加强型参照，为参照之本身约束力。而且一般型参照在法律、行政法规与司法解释中出现频率最多，为参照类型之绝大多数，多于其余两种参照之和，且适用也最广。

（二）参照之后缀分类

“参照”一词后多有参照之对象，以参照之对象不同，可以将其分为四类：依据类参照、数据类参照、案例类参照和其他类参照。因参照之对象多位于“参照”一词后，故此分类亦是以参照之后缀分类。该四类参照不仅在参照事项方面不同，在效力与用法等方面也有所差异。在此我们首先看一下四类参照出现次数的统计数据。

表2    依据类、数据类、案例类和其他类参照出现次数统计表

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其一、依据类参照之对象为法律法规或政策、办法等有强制力的依据类准则。该类参照虽不与其他法律规范一样具有直接的强制力，但仍具有较强的约束力，法官不可随意不予适用，因该类参照之对象自身的强制性，故其在效力上具有“准法”之属性。

依据类参照在四种类型中是出现次数最多的一种，其出现次数较其他三类参照之总和还要多，这也说明依据类参照占到参照之大多数，其司法适用也最多、最广。

其二、数据类参照之对象主要是价格、标准、利率、比例等数据类事项，用于在裁判或适用时确定争议标的之具体数值。数据类事项因不同时、不同地或不同种而有不小的差异，故该类参照因其所参照对象之具体不确定性，导致其在效力之约束力上要弱于依据类参照，但仍是法官裁判时绕不开的一个必要考量，对司法裁判仍有拘束力。

其三、案例类参照之对象是主要是最高人民法院（也包括最高人民检察院）发布的指导性案例，不包括最高人民法院或最高人民检察院发布的其他有指导意义的案例，亦不包括地方法院或检察院发布的有“指导”意义的案例。文中的案例一即属于该类参照。对于案例类参照，我国最高人民法院只确定了其发布的指导性案例具有“应当参照”的效力，最高人民检察院也只确定了其指导性案例具有“参照”效力，并且最高人民法院、最高人民检察院发布的历次指导性案例通知中也都再次强调了参照之效力[13]，故两高其他有指导性意义的案例及地方法检的有指导意义的案例均未被赋予参照效力。

因我国系大陆法系，判例不是正式的法律渊源，但为了吸收判例法之长处，我国最高人民法院已越来越倾向于使用指导性案例来统一司法裁判标准与尺度，以指导性案例作为参照物“微调”司法审判，辅助制定法的适用，也可以说我国有意建立中国特色的案例参照制度。特别是自2000年《最高人民法院关于案例指导工作的规定》出台以来，我国正在逐步确立案例参照制度。另外，也因该规定属于司法解释性质，在规定中确立了案例参照指导的法律效力，故案例类参照实质上是有法律约束力的案例参考，其既不同英美法系的判例，也不同于没有法律效力的一般参考案例。

其四、其他类参照是指参照的对象为除依据类、数据类、案例类之外的其他对象，如“参照医疗机构意见”等。因该类参照出现情形较少，且为参照之补充，在司法裁判中亦较少涉及，故笔者在此对其也就不详细论述了。

二、释义明析：参照之词义辨析比较

《辞海》中对“参照”的解释是“参考并仿照”，要求先参考后仿照。借鉴此解释，我们得出“参照”在法律上的释义：参酌之后照此办理。不仅要求参考，而且要求“照此办理”。

（一）参照与依据、参考

“依据”是以某事物为根据依照进行，没有商量之余地，其对象一般是法律规范。故法律条文之依据具有直接的法律约束力，可直接援引适用。

“参考”是参合他事他说，而后考量，其重点在考虑。参考之对象仅是法官裁判的一个考量因素，并不具有法律约束力，也不能作为裁判的法律依据。纳入参考范围的事项，包括学理解释、习惯、政策、参考案例、法院内部的统一裁判尺度要求等。

“参照”是先参酌，再考量，之后决定是否适用。全国人大法工委对于“参照”一词的解读是，一般情况下用于没有直接纳入法律调整范围内，但又属于该法律调整范围逻辑内涵自然延伸的事项[14]，因此出现于法律规范中的参照，并非可以忽略不计，其不仅有一定的立法含义，在法律不宜直接规范的情况下设定参照以增加执行法律的自由性，同时也有不小的司法价值，以参照的设定赋予法官裁判以自由度，赋予司法以选择适用权，避免因法律的强制性而对规范对象一刀切。

因此，参照与依据、参考之间的主要区别在法律效力上，参照介于依据与参考之间，其法律效力小于有直接法律强制力的依据，但大于没有法律约束力的参考，其有着弱法律约束力。此外，也因参照与参考的相近性，导致不少人将两者混淆，在实际适用中尤其应引起注意。

（二）参照与类比推理

类比推理与类推解释不同，类推解释是法律解释方法的一种，而类比推理是法律逻辑推理的一种，因本文之参照不涉及法律解释问题，故笔者在此仅论述参照与类比推理之间的关系。

类比推理是两个或两类事务具有某些相同或相似属性，进而推导出他们在另一些属性方面也可能存在相同或相似属性。雍琦教授将法律领域的类比推理分为两种：类推适用与判例类推[15]。笔者接下来亦以此分类为基础展开分析。

其一、依据类参照是一种法定的类推适用。类推适用是法律对于B事件没有规定，而对与B事件相似的A事件有规定，故类推出A事件所适用的法律规定亦适用于B事件[16]。类推适用是法律的扩展适用，其前提是法律对于B事件没有规定，故将法律规定类推扩展适用于B事件[17]。

类推适用与参照的关系，此处主要是类推适用与依据类参照的关系，因为除依据类参照外其他三类参照与类推适用关联不大。对于依据类参照而言，虽然该类参照之条文写于法律规定之中，其并不符合类推适用之没有法律规定这一前提条件，但因参照并不是确定性的法律规范，其与类推适用的前提条件虽有区别，但仍有重合，都具有法律之不确定性，因此依据类参照亦可以视为一种法定的类推适用[18]，即法律有明确扩展之意，但却做出了模糊的规定，故需以类推之方法来解决参照之适用问题。

其二、案例类参照属于判例推理。判例推理是类比推理的典型代表，是指将待决案件与已决典型案件进行对比分析，进而根据两者的相同或相似属性，得出相同或相似的案件结论。判例推理在英美法系的判例法国家适用较普遍，而在以成文法为主要法源的大陆法系则适用较少。

我国基于大陆法系，同时结合英美法系，创造出了一套中国特色的案例参照制度。我国最高人民法院对指导性案例的规定是“应当参照”、“应当参照相关指导性案例的裁判要点”，该规定也就赋予了指导性案例以法律拘束力。因此，案例类参照亦属于判例推理的一部分，只不过其是具有柔性约束力的判例推理，属于广义上的判例推理，而且法官对是否适用有着较英美法系更为自主的选择权。

总体而言，参照属于类比推理，只不过其在适用时有其自身的特殊性。

三、效力界定：参照之柔性约束探析

参照之释义决定了其在效力上具有柔性之法律约束力，对司法裁判赋予选择权的同时，也对其有所限制。

（一）内在涵义上为授权式法律扩展

参照在规范内容上可以视为法律之扩展适用，对于拟需要规范的对象，因有相似的法律，为避免法律之重复与繁多，设置参照以扩展法律之调整对象。同时，由于参照适用的可选择性，参照对于行为人或裁判者而言，是一种授权式的法律扩展。

参照不仅在不断扩展着法律适用的横向广度，也在扩展着法律适用的纵向深度。如《消费者权益保护法》中“农民购买、使用直接用于农业生产的生产资料，参照本法执行”的规定便是扩展法律适用之调整对象的广度，将相似的规范内容以参照方式纳入法律规范。而案例类参照因是对司法裁判提供裁判标准与尺度，是对司法裁量的细化指导，故其是对法律适用深度的扩展。文中案例一即是在法律未规定的领域以参照提供裁判指导，扩展法律适用之深度。

参照之法律扩展也有两个例外：一是行政诉讼中“参照规章”，因规章本身就存在，其只是对已有规章的选择，故未扩大法律之调整对象。二是《刑法》，《刑法》因罪刑法定原则而排斥不确定的“参照”，《刑法》亦未出现“参照”一词。然而其也仅限于《刑法》，不包括刑法司法解释及指导性案例，因这些并不扩展刑法调整对象，不增设罪刑，只是加深刑法适用的纵向指导，涉及裁判具体量刑标准与幅度，与罪刑法定原则并不违背。

（二）外在评价上为柔性之约束力

因参照不具有直接的法律强制力，并非必须予以适用，其不属于强制性规范，但其又与一般的任意性规范（多为授权式规范，授予行为人以权利选择权）不同，并非完全任意选择，又有所限制，故其为“限制任意性规范”[19]。

对于该类规范而言，其不具有刚性之强制力，但又具有一定的法律约束力，不仅有劝导适用之意，更有“照着办”之先义务要求，特殊情况下方可排除适用，故参照在外在效力评价上具有柔性之法律约束力。

对于不同类型的参照，其柔性约束力强弱亦有所差别，加强型参照因加强语气，其在约束力上要大于一般型和选择型参照，在效力上与“依据”相近，可以视为几乎具有法律强制性，而一般型参照在柔性约束力上又明显大于选择型参照，选择型参照在约束力上最弱。

（三）法律应用上为限制型自由裁量

“法官不得拒绝裁判”是司法的一项基本原则，而在法律没有明确规定的情况下，法官主要有两种裁判方式：因合法权益需得到法律保护，故以法律原则予以支持，如侵犯祭奠权案件；以于法无据，不予支持。而参照的存在使得法官的裁判又多了一重选择，即以是否适用参照来裁决。

参照赋予了法官以“审查决定权”，即对参照的审查选择适用权。先审查参照之合法与合理性，之后通过比对分析决定是否适用[20]，并尽到必要的阐释说明义务。

之所以说参照是一种限制型自由裁量，不仅是指参照赋予了法官以选择决定权，而且其对法官之裁量权有所引导与限制。参照的存在导致法官在首发判断上便会有所倾向，因为对于参照应以适用为原则，故法官在自由心证上首先会印证或寻找可适用性，在对比分析时，即便可适用性与不可适用性各达到50%，甚至不可适用性占比更高，在没有充足事实与理由依据情况下，法官依然很可能会最终选择适用参照。因为这样可以使其裁判更有力，更站得住脚，也可以保证案件的“正确性”。

四、司法适用：参照之裁判应用技术

参照之司法适用，需要法官尽到三个义务：注意、选择和说明义务，而这三个义务在司法裁判适用时缺一不可。

（一）注意义务

1.常规注意义务

对于参照之司法适用，首先便是注意义务。无论是法官主动检索，抑或是当事人、代理人[21]提出，法官均应对相关参照尽到必要的注意义务，不能视而不见。

此处的常规注意义务一般是指对法律、行政法规、地方性法规、规章及司法解释等成文法中参照之注意义务，因这些参照在法条检索之时比较容易检索出来，且相较于案例类参照也易于引起法官之注意。

2.特殊注意义务

特殊注意义务主要针对于案例类参照。该类参照在司法实践中极易被忽视，在实践应用中也不多，这是因为：其一、该类参照本身的局限性，因其为具体案例，并非如法条一样具有抽象之一般指导作用，且每个案例又有不同特性，导致实践中不易应用；其二、受多年大陆法系传统影响，法官对于成文法多有很强的注意义务，而对于案例类参照则有着很大的陌生感与不适应感。

然而，因案例类参照的“应当参照”属性，其亦属于加强型参照，有较高的柔性约束力，在法律效力上基本可以视为具有强制力。因此，无论从效力方面还是从实践中对其普遍忽视方面考虑，对于加强型中的案例类参照均应尽到特殊之注意义务，以避免裁判之疏漏。

无论是常规还是特殊注意义务，对于参照与待决案件是否契合都有一个比对识别的过程，而这一过程有两个进路。对于法官检索而言，需其先对待决案件的基本事实、争议焦点与法律关系进行提炼，之后检索是否有适用于待决案件的相关参照并进行比对识别，其进路为“提炼—检索—识别”。对于当事人、代理人提出而言，法官注意义务之进路则为“提炼—（当事人）提出—识别”，法官需对当事人、代理人提出的参照与待决案件进行比对识别，并进行回应。

（二）选择义务

尽到识别注意义务后接下来则是判定在待决案件中是否选择适用该参照。因参照之柔性约束力，故判定参照之适用与否应以体现约束力为先，以体现柔性为后，即以适用为原则，以排除适用为例外。

1.以适用为原则

对于案例类参照的选择适用，因该类参照都有“裁判要点”，最高人民法院也规定“应当参照相关指导性案例的裁判要点”[22]，故在“提炼—检索（提出）—识别”后，通过判例类推的方法得出待决案件与指导性案例裁判要点之间存在相同性或相似性，之后予以参照适用。

对于案例类之外的其他三类参照的选择适用，在“提炼—检索（提出）—识别”后，在法律关系范围内运用类比推理的方法判定待决案件与参照对象之间具有相同性或相似性[23]，之后予以参照适用。如对于一起供热合同纠纷案件，在明晰待决案件基本事实、争议焦点与法律关系后，在没有此方面法律规定的情况下，结合其与供电合同都有着公益性、民生性及合同双方不对性等属性的相似性，以及《合同法》第一百八十四条“供用水、供用气、供用热力合同，参照供用电合同的有关规定”，可以决定对待决的供热合同案件参照适用供电合同之规定。

2.以排除适用为例外

法官对于参照的适用与否有选择决定权，并非必须予以选择适用，特殊情况下可以排除适用。那么排除适用的评价机制（也可以说是何为特殊情况）便成为了关键，故笔者接下来以参照之前缀分类对此展开探讨。

其一、对于加强型参照而言，其排除适用的评价机制为事实与理由依据特别充分。因加强型参照属于强调适用，约束力较强，要求适用的原则性也较强，除非其与上位法相违背，否则不可以排除适用。故与上位法相违背，构成加强型参照排除适用的事实与理由特别充分。

其二、对于一般型参照而言，其排除适用的评价机制是事实与理由依据充足。而一般型参照所要求的说明义务要小于加强型参照，故其所要求的事实与理由依据充足是指事实与理由达到合情合理之程度，也可以说能够说服一般理性人。事实与理由充足的判定标准可以包括：与上位法相违背、违反法律原则、违背公共利益、违背社会常理等。

文中案例二的参照为行政诉讼中的“参照规章”，该参照即属于一般型参照，之所以对其排除适用，就是因为其违背了上位法《行政许可法》的规定，因而对其规章不予参照。

其三、对于选择型参照而言，其排除适用的评价机制是有必要的事实与理由依据，即对排除适用作出必要的说明阐释即可。选择型参照适用的原则性相对较低，赋予了法官以较大的选择自由权，虽然也要求首先予以选择适用，但如果法官认为有排除适用之必要，只需尽到必要的说明义务即可，而该必要的说明义务之说理强度也明显小于一般型参照。

（三）说明义务

在尽到前两个义务后，无论对参照适用与否，法官均还需尽到必要的说明义务。因参照在绝大不多情况下不可作为法源直接在裁判依据中援引（行政诉讼中的参照规章除外），故其只能在裁判文书说理部分或其他案件材料中予以说明。

1.正说明与反说明义务

正、反说明义务主要针对于是否适用参照而言：适用参照，对此应尽到正说明义务；排除适用，则对此应尽到反说明义务。

正说明义务不仅应阐释何以适用，以类比推理的方法阐明待决案件与参照之相同性或相似性，论述参照适用之必要或依据，亦应在参照时明确具体对象。如《劳动合同法》第二十八条规定有“参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定”，在适用时不仅应说明适用之必要，亦应说明参照之准确数据（劳动报酬的具体数额）。

反说明义务则阐述何以不适用之事实与理由依据，该事实与理由应符合排除适用的评价机制。如对于加强型参照的排除适用应是其与上位法相违背。

2.显性说明与隐性说明义务

显性与隐性说明义务针对于是否出现于裁判文书而言：出现于裁判文书之中，则属显性说明义务；未出现于裁判文书之中，则属隐性，但其可能出现于合议庭评议笔录或案情说明、结案报告等其他材料中，因这些材料大部分存于案卷之副卷中，不对社会或当事人公开，其仅是合议庭成员或法官对案件评议或思考的记录。而且显性、隐性说明义务与正、反说明义务也可能存在部分重合。

显性还是隐性说明义务主要取决于提出主体（法官还是当事人、代理人）与适用与否两方面。如果系当事人、代理人提出，不管裁判时是否适用，均需尽到必要的显性说明义务，在裁判文书说理部分予以阐释；如果系法官主动检索，在裁判时予以适用，亦需尽到必要的显性说明义务；如果系法官主动检索，在裁判时未予适用，则需尽到必要的隐性说明义务，可以在合议庭评议时记录在案或在案情说明、结案报告等材料中说明。

另外，对于违背上位法之排除适用的说明义务在此需特别注意，因该说明义务属于反说明义务，如果在裁判理由中将违背上位法之参照事项明确以该理由予以否定并作出说明，其不仅有司法直接否定立法之嫌，而且如果该参照事项系法律或规章，还会引起人们对于法律或规章效力的质疑，导致其约束力降低。为避免此种情况发生，可以在裁判文书裁判理由部分简要叙述，在该部分中只说明适用上位法而不详细阐述理由，进而重点在隐性说明义务中论述何以不予参照，如在合议庭评议记录或案情说明等材料中详细阐述与上位法相违背而不予参照之事由，以实现裁判之法律效果与社会效果的统一。

结  语

参照在效力上具有柔性之法律约束力，于司法裁判而言，其是一种限制型自由裁量。参照虽赋予法官以审查决定与选择适用权，但同时对自由裁量权亦有所限制。因此，对于参照在待决案件中的适用，总体上经历一个“案件提炼-检索（提出）-比对识别-适用判定-说明阐释”的进程，在此过程中需要法官把握住以适用为原则，以排除适用为例外这一参照适用准则，并特别注意需尽到必要的说明阐释义务。