殷乐 

【论文提要】行政诉讼的举证责任，是指由法律预先规定，在行政案件的真实情况难以确定的情况下，由一方当事人提供证据予以证明，如果提供不出相应事实的证据，则承担败诉风险以及不利后果的制度。即“举证责任之所在，败诉之所在。”在工伤认定行政案件中，因为实体法规与程序法规关于举证责任规定的差异，产生了大量同案不同判的情形。行政机关的行政确认程序中，在受理与认定阶段，根据举证责任分配的不同延伸出五种不同的结果：不予受理、受理、中止行政程序、认定工伤、不认定工伤。进入司法审查后，人民法院根据单独或衔接适用《中华人民共和国行政诉讼法》与《工伤保险条例》延伸出两种截然相反的裁判。而上述问题产生的焦点在于两个问题，即行政机关在行政诉讼中对工伤认定的要件事实是否承担举证责任以及举证责任的分配在行政诉讼法与工伤实体法上是否应当寻求一致。明确用人单位、劳动者、行政机关三方主体之间各自的举证责任是解答上述问题的关键。本文将从行政诉讼法不区分要件事实与行政程序的举证责任，以及证据确凿与证据不充分难周延的证明标准两点原因切入，深入分析，提出三方主体“三步走”的分配法则，从行政程序到诉讼程序理顺三方各自的举证责任。

近年随着社会法的发展，有关工伤认定的行政案件的数量越来越多。工伤认定是指劳动者受到伤害后，社会保障部门根据劳动者或者用人单位的申请，依据相关实体法规范对事故造成的伤害是否属于工伤给予行政确认的行为。该确认行为因为直接关系劳动者与用人单位的人身权和财产权，故当事人不服认定结果可以依照法定途径寻求司法救济。但是，该认定行为在接受法院的司法审查时，由于行政程序与诉讼程序之间举证规则的不同，即《工伤保险条例》实体法规定的行政程序举证责任与《中华人民共和国行政诉讼法》规定的诉讼程序举证责任之间无法恰当衔接，出现许多同种情形有不同行政认定结果、不同审判结果的现象。

举证责任作为工伤认定行政程序与行政诉讼程序中必不可少的内容，从工伤认定的申请、受理阶段，到认定阶段，再到诉讼阶段，在劳动者、用人单位、社会保障部门之间进行了多次转移，因为举证责任交错在工伤实体法与诉讼程序法之间，举证责任的转移又直接决定了工伤认定在不同阶段与程序中的胜败，所以在审理工伤认定行政案件时，理顺劳动者、用人单位、行政机关三方主体举证责任的分配成为关键。

一、现实困境：操作标准混乱下的实践矛盾

司法审查，对于行政主体而言，是一种法律监督制度，对于相对人而言，则是一种行政法律救济制度。[1]法院审理工伤认定行政案件，主要审查社会保障部门作出工伤认定决定书或者不予工伤认定决定书是否合法，从主体资格、法定职权、基本事实以及程序、法律适用等五个方面进行审查。因为社会保障部门作出行政行为是依据案件基本事实适用法律的结果，所以直接影响案件审判结果的关键是工伤认定要件的基本事实。而此时举证责任分配的意义是：如果没有特定法条的适用，任何当事人诉讼上的请求都不会发生法律效果。因此，该当事人对该法条的要件事实的发生负有主张及举证责任。[2]当案件要件事实真伪不明时，由负有举证责任的当事人承担不利后果。即古罗马法谚语：“举证责任之所在，败诉之所在”。例如，适用《工伤保险条例》第十四条第六项，没有交警部门出具的交通事故责任认定书时，对“非本人主要责任”的要件无确凿证据，社保行政机关是否应当认定为工伤。

（一）工伤认定实践中举证责任分配的差异

笔者在中国裁判文书网以“工伤认定”为关键词，对行政案件进行检索，发现工伤认定行政部门与人民法院，对“非本人主要责任”的要件无确凿证据时，举证责任的分配主要有三种，分别是由劳动者、用人单位、行政机关。按照裁判文书内容，劳动者在上下班途中因交通事故受伤、死亡，若交警部门没有出具交通事故责任认定书或对事故责任没有做出结论时，劳动者申请工伤的，有以下几种情形：

1.认定阶段申请者的举证责任

案例1：白银市人社局做出《不予受理通知书》。法院认为，原告已经提交了符合《工伤保险条例》第十八条第一款的材料，对原告的申请被告本应依法予以受理，但其仍以原告未能提交交警部门出具的交通事故责任认定书为由不予受理，其行为于法无据，判决撤销《不予受理通知书》。[3]

案例2：舟山市人社局作出《工伤认定中止通知书》。法院认为，被告受理涉案工伤认定申请后，应根据审核需要对事故伤害进行调查核实。被告在已依法履行调查核实的职责之后，仍无法确定原告应对事故承担主要责任之特定情形的，应推定该次事故属于非原告本人主要责任的交通事故。故判决撤销被告的《工伤认定中止通知书》。[4]

2.诉讼阶段用人单位的举证责任

案例3：河北省人社厅做出《不予认定工伤决定书》。法院认为，根据《工伤保险条例》第十九条第二款规定，该案的举证责任在于第三人邯郸车务段，应当由第三人对交通事故属于劳动者本人主要责任进行举证，被告作出不予认定工伤的决定事实不清，证据不充分。判决撤销《不予认定工伤决定书》。[5]

3.诉讼阶段劳动者的举证责任

案例4：日照市岚山区人社局做出《不予工伤认定书》。法院认为，原告提供的道路交通事故证明未对事故责任作出认定。故被告认定原告不符合认定工伤的情形，事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决维持被告作出的不予认定工伤决定。[6]

4.诉讼阶段行政机关的举证责任

案例5：萍乡市安源区人社局局作出《工伤认定决定书》，用人单位申请行政复议，萍乡市市人社局撤销《工伤认定决定书》。法院认为，被告市人社局也未提交证据证明如果劳动者不能证明自己在交通事故中不负主要责任就不可认定为工伤，故判决撤销被告作出的复议决定。[7]

从上述案例中可知，工伤认定行政机关适用：“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的应当认定为工伤。”本条规范的要件事实是（1）上下班途中；（2）发生交通事故；（3）劳动者因事故受到受害；（4）伤害发生非本人主要责任，上述要件基本事实缺一不可。行政机关对没有交警部门作出的交通事故责任认定书的情况，即第（4）条责任要件真伪不明时，适应《工伤保险条例》第十四条第六项，根据证明“非本人主要责任”的举证责任的分配的不同，适用该规范做出行政确认的结果各地区差异明显。在受理阶段，根据是否由申请人承担举证责任延伸出受理与不受理两种结果；在认定阶段根据是否由劳动者承担举证责任延伸出中止、认定工伤和不认定工伤三种结果。（见表一：事实不清下各阶段结果图）

（二）实践中举证责任差异下的审查结果

工伤认定进入诉讼阶段后，法院对法律事实进行司法审查时，对申请阶段行政机关的做法裁判比较统一，基本认定即使交通事故责任不明确，在其他手续齐全，符合《工伤保险条例》的十八条规定的应提交相关材料的情形，行政机关根据自己的行业经验判定劳动者可能为工伤时，即达到合理相信可能性的标准时，行政机关应当受理当事人工伤认定的申请，对于不予受理的行为，人民法院判决撤销。

到认定阶段，根据是否适应《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”以及《工伤保险条例》第十九条第二款：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”人民法院的判决出现了同案不同判的差异。因为工伤认定中，劳动者是弱势主体，用人单位是强势主体，证明责任是用人单位，败诉风险不利于单位；在司法审查中，政府是强者，用人单位成为弱者，证明责任的分配不利于政府。[8]所以，程序法与实体法的立法目的出现了不相融。（1）如果人民法院单独适用行政诉讼法中关于举证责任的规定，认为应当由行政机关承担举证责任，即作为被告的行政机关如果没有足够的证据证明在涉诉案件中劳动者承担“非主要责任”，便将败诉的结果分配给行政机关承担；（2）如果人民法院单独适用《工伤保险条例》第十九条第二款的规定，由用人单位对是本人主要责任进行举证，如果举证不能，则直接推定劳动者的伤害属于工伤；（3）如果法院在诉讼中考虑审理案件事实不能割裂实体法规范，既适用诉讼程序法的规定，又适用工伤实体法的规定，则行政机关仅仅承担对本身做出的工伤认定行为的合法性承担举证责任，对基础要件事实的举证是对证据材料认定与否的说明，而基础事实的举证仍属于工伤认定的申请者。

综上，诉讼阶段出现结果差异与两个问题相关：一是行政机关在行政诉讼中对工伤认定的要件事实是否承担举证责任。二是举证责任的分配在行政诉讼法与实体法上是否应当寻求一致。解决好这两个问题，工伤认定行政行为进入司法审查阶段，就不会出现行政程序与诉讼程序立法目的相互脱离的情形。即当行政机关适用《工伤保险条例》第十九条第二款的规定，由用人单位承担举证不能的结果依法认定为工伤后，到诉讼阶段适用《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条由行政机关承担举证不能的后果，又依法判决撤销工伤认定，使被告随时面临败诉可能。

二、成因探究：责任与标准的规范与衔接

（一）基础事实与行政程序不区分下的举证责任规范

   “行政诉讼的举证责任，是指由法律预先规定，在行政案件的真实情况难以确定的情况下，由一方当事人提供证据予以证明，如果提供不出相应事实的证据，则承担败诉风险以及不利后果的制度。”[9]包含行为上的举证责任与结果上的举证责任。行为上的举证责任是为避免败诉，当事人提供证据对自己的诉讼主张证明的主观责任，如行政诉讼法第三十七条，原告可以提供证据证明行政行为违法，但是不免除被告的举证责任。而结果意义上的举证责任是当案件事实真伪不明时，法院假定事实存在或者不存在所产生的由当事人承担的不利后果的客观责任，如行政诉讼法第三十四条，被告对作出的行政行为负有举证责任。行政诉讼法上关于举证责任分配规定有限，对行政行为的举证责任究竟是哪些方面，是否包含对案件基础事实的举证不明确，因此举证责任规定过于笼统不可避免出现了工伤认定行政案件中裁判不一。

行政行为依据是否以申请为前提，分为依职权的行政行为与依申请的行政行为。在依职权的行政案件中，行政机关作出行政行为前必须积极主动搜集与该行为相关的证据，对该行政行为的基础事实承担举证责任，所以《中华人民共和国行政处罚法》第三十条规定，行政机关作出行政处罚前必须查清案件事实，对于事实不清的不得作出处罚。因而在该类行政案件的诉讼程序中，行政机关理应对基础事实承担举证责任。而在依申请的行政案件中，由申请人积极主动搜集证据材料，并由申请人对申请材料的真实性负责，行政机关被动做出形式审查并依据基础事实适用法律作出行政行为，该类行政行为程序的启动与推进完全由行政相对人所掌握，故分配举证责任时，应加重行政相对人的负担。[10]若将基础事实举证分配给被告承担，对被告极为不利。

然而《中华人民共和国行政诉讼法》关于被告举证责任的承担并没有区分情形，对基础事实举证责任的承担更是只字未提，并没有考虑与实体法的对应关系。所以在审理行政案件中，许多法院机械适用诉讼法第三十四条，由被告从主体、职权、基础事实到法律适用都由被告承担举证责任，出现上述案例五的情形。然而行政诉讼法规定的内容是：“被告对做出的行政行为负有举证责任。”并没有表述为被告在行政诉讼中负有举证责任。不区分基础事实与行政程序，将两者的举证责任均分配给行政机关承担，无异于拔高了诉讼被告的举证难度，曲解了程序法对举证责任的规范，难以实现待证事实所属实体法规的立法目的，[11]更难实现程序法对法律所保护权益的救济。所以，笔者认为在依职权的行政行为中被告负有举证责任，在依申请的行政行为中被告只对行政行为本身的合法性承担举证责任，将案件基础事实的举证责任分配给行政相对人或者利害关系人。

工伤认定案件作为依申请的行政行为，在劳动者的交通事故责任没有确凿证据证明非本人主要责任时，部分人民法院根据实体规范认为应当由劳动者或者用人单位承担举证责任，如案例三、四；部分人民法院认为应当由被告承担不利的后果，将工伤认定的举证责任直接分配给行政机关，如案例五。而程序法与实体法关于举证责任规定不统一，其背后的潜在风险有三：一是所有要件事实不清的工伤认定案件行政机关都倾向于认定为非工伤，避免诉讼中承担举证不能的不利后果；二是用人单位在行政阶段逃避举证责任，进入诉讼后因举证责任转移给作为被告的行政机关，致使用人单位消极面对行政程序或者不配合行政机关；三是在对抗用人单位的诉讼中，被告承担的不利后果最终由劳动者承担，这与《工伤保险条例》保护弱势劳动者合法权益的宗旨相悖。

（二）确凿证据与证据不充分难周延下的证明标准规范

完成举证责任需要达到一定的证明标准，所谓证明标准，即当事人为完成举证责任，所要达到的说明对象证明真实性的标准。[12]行政诉讼法第六十九条规定案件证据确凿，适用法律正确，符合法定程序的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求。第七十条规定，案件主要证据不足的，人民法院应判决撤销或者部分撤销。但是，在主要证据不足与证据确凿之间的衔接并不周延，许多可能情形没有归纳到诉讼程序法中。如没有交警部门的事故责任认定书作为确凿的证据，其他证据充分的情况下，法院并不能拒绝裁判，需要法官以自由心证原则，根据具体的案情，以及经验逻辑和良心自由判断证据真伪、认定事实、适用法律。 

行政行为的证明标准有三种：合理根据标准、优势证据标准，以及确凿证据标准，根据行政行为种类的不同证明标准也随之变化。如公安交警部门、海关的拦检行为，只要达到合理标准即可。轻微的行政处罚可适用优势证据标准，而严重的行政处罚，如拘留、吊销证照则应适用更高的证明标准，达到确凿的程度。

工伤认定随着不同阶段的推进，认定标准也随之提高。在申请阶段，作为启动工伤认定程序的申请人，虽然承担举证责任，但是其提供的证据与材料只需让行政机关相信工伤存在的可能性即可，也就是证明标准中的最低标准——合理根据标准。前文所述案例一，行政机关因将证明标准提高使申请人承担案件事实不明的不利后果，直接作出《不予受理通知书》，故被人民法院判决撤销。而认定阶段，承担举证责任的当事人需要达到的证明标准随之提高。《工伤保险条例》第十九条第二款所规定的用人单位的举证责任的证明标准是有确凿的证据证明不是工伤，是证明标准中的最高标准，若用人单位不能排除一切合理怀疑，则举证责任没有完成，确凿标准里，据证据应用理性的逻辑得出确定唯一的结论，不可能再产生其他结论。[13]但是，认定阶段，如果用人单位没有确凿的证据证明不是工伤，而劳动者提供的材料又无法证明是工伤，行政机关也不能以事实不清作出《中止工伤认定》的决定或者直接由用人单位承担不利后果推定为工伤，《工伤保险条例》第十九条[14]与《工伤认定办法》第九条[15]都规定了行政机关的调查核实职责，行政机关应当根据审核需要对事故伤害进行调查核实，结合相关证据材料，当相信工伤存在的可能大于不存在的可能时，适用优势证据的标准推定是否为工伤。虽然工伤认定部门在认定交通事故责任上并不比交警部门更专业，但是《道路交通安全法》与《工伤保险条例》的立法目的并不一样，工伤认定行政确认体现的是法律价值的取向，是对法律关系的确认并非事实关系，行政机关应当充分发挥主观能动性，享有充分的自由裁量权。进入司法审查阶段后，对案件事实的证明标准不随着程序的变化而变化，实体规范中对举证责任的规定和证明标准的适用，在诉讼程序中仍旧对用人单位与劳动者适应。（见表二各阶段举证责任与标准分配图）

三、法则再造：三主体“三步走”实现程序与实体一致

综合以上分析，工伤认定行政诉讼中举证责任的分配实际上应当将行政程序中的实体规范与诉讼程序中的举证分配相衔接，让劳动者、用人单位、行政机关三方明确各自的举证责任，使劳动者、用人单位在事故发生时能充分保留证据，使法官在个案中不出现恣意分配举证而产生同案不同判的混乱。简而言之，工伤认定诉讼程序中的举证责任可以概括为三步走：首先实体规范有规定的按照实体规范，用人单位承担《工伤保险条例》第十九条规定的专属“非工伤”举证责任；其次实体规范为空白的，遵循 “谁主张，谁举证”的一般原则，认为是工伤的当事人对符合工伤的要件事实承担举证责任。最后社会保障部门仅对其自身作出的行政行为的合法性予以证明。

（一）第一步：用人单位承担专属“非工伤”举证责任

劳动者与用人单位承担的是前文所述的基础事实的举证责任，其举证责任的分配取决于实体法律关系，由实体法事先作出规范，不因诉讼中原被告地位的变化而变化，属固定专属举证责任。在行政诉讼中，当用人单位是原告，认为被告作出的工伤认定应当予以撤销时，遵循“职工或者及其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担责任”的规定，提供确切的证据证明劳动者发生交通事故是其本人全部责任或者主要责任，即便证据达到了让人相信事故伤害的发生是本人主要责任的高度盖然性时，也没有完成举证责任,用人单位的诉讼主张无法得到法院的支持；当用人单位为第三人，认为被告作出的不予工伤认定应当维持时，用人单位可以对行政程序中递交给行政机关的事实证据进行举证，作出不予工伤认定的行政机关对采纳第三人的事实证据进行说明。对用人单位在行政程序中拒绝提供证据的，社会保障部门可以依据《工伤认定办法》第十七条，根据劳动者提供的证据或调查结果依法作出工伤认定结论。人民法院审理工伤行政案件对用人单位在行政程序中没有提交的证据一般不予采纳。如果允许法院采纳，将会导致民事主体在行政程序中提供证据的行为不受约束，从而破坏了行政行为所特有的法律意义。[16]因此，诉讼中用人单位提供的认为不是工伤的证据应当是在行政程序中提交过的事实证据，或者是对行政程序中提交证据的补强证据。

（二）第二步：劳动者承担一般原则举证责任

司法审查原则的确立不能与现阶段的法治环境相脱节，不能偏离工伤保障发展方向，更不能与社会发展方向相偏离。[17]因此，审理工伤案件必须考量工伤保障制度发展状况，本着保护弱势劳动者的原则。劳动者的举证责任因为在实体规范中属空白，故遵循“谁主张，谁举证”的原则。当劳动者认为事故伤害属于工伤,而社会保障部门作出不予工伤认定结论时，劳动者应当就事故伤害是否属于工伤承担举证责任。在行政程序认定工伤时，行政机关依法作出工伤认定决定书，可能是劳动者提交的证据达到优势证据的标准，也有可能是劳动者的提交的事实证据不充分，结合行政机关的调查取证达到优势证据的标准。但是，进入诉讼阶段后，对原告举证的标准较行政程序提高。在行政程序中，对于事故责任要件事实不清的案件，因为社会保障部门不能无限期中止案件，而是根据优势证据规则，结合申请人的证据材料以及社会保障部门的调查证据自由裁量作出结论，这样认定结果才能兼具合法性与合理性。所以在诉讼程序中，劳动者认为是工伤的证明标准需要达到社会保障部门认定为工伤的标准，即事故伤害发生为工伤的可能性大于不是工伤的可能性即可。即如果劳动者提供给的证据足以让法庭相信事故伤害非劳动者本人主要责任的可能性大于劳动者本人主要责任的可能性，则社会保障部门就有败诉可能。当工伤的申请人为用单位时，其认为是工伤的举证责任与劳动者相同。

（三）第三步：行政机关承担行政行为合法性举证责任

在行政诉讼中，按照依法行政的基本原则，社会保障部门作为被告需要证明其行政行为具有合法性。对其行政行为符合合法要件承担举证责任并承担不利后果。即主体是否适格，是否具有法定职权，事实是否清楚，程序是否合法，适用法律法规是否准确。工伤认定部门作出行政行为的过程必须以确定法律所规范的事实为前提，因此对事实的审查必不可少。但是法院对行政事实是否清楚的审查并不要求社会保障部门对实体法规范所要求的要件事实进行举证，而是要求社会保障部门证明其根据劳动者、用人单位提供的证据以及自身所调查的事实符合工伤认定程序中的自由心证主义。即社会保障部门在事实真伪不清时，是根据调查的事实及证据，依据社会常人的伦理与经验，在证据与待证事实之间的关联性进行说明与判断，进而对真伪作出认定。而对主体适格、程序合法、法律法规适用的证明，则按照“法无授权即禁止”的原则，提供最高标准的证明——确凿标准。其中需要注意的是，行政行为作出正当与否包括合法性与合理性。工伤保险行政部门必须充分尽到自己的职责，如果工伤认定申请人无法提供证据或者无法提供确凿的证据，而该证据对于确认是否属于工伤又比较关键，工伤保险部门不调查核实直接以申请人证据不充分作出不予工伤认定书，法院不予支持。