生效判决与判决后成立的诉讼外和解协议竞合时效力问题研究
——兼谈民法典对和解协议的规范
论文提要：
生效判决与判决后成立的诉讼外和解协议竞合时的效力问题，因存在判决既判力、和解协议效力及民事执行程序等多个问题交叉本就疑难复杂，加之我国民事实体法对和解协议规定过于简略，导致该问题争论激烈。这一问题在实践中最直接表现，即当事人之间于判决后达成和解协议，一方继续依照生效判决向法院申请执行时应如何处理。本文将以这一问题为切入点，讨论判决后和解协议的定义、成立与生效、性质，澄清有关争议，并立足竞合问题在实践中具体表现，分情况讨论解决方案，最终结合问题解决方案对民法典等法律的起草完善提出建议。（全文共9367字）
主要创新观点
1.文章以实体法为基础，以程序法为依托，对司法实践中存在争议的生效判决与判决后成立的诉讼外和解协议竞合时效力问题进行详细论述，并在现有法律框架下，分析提出该问题的具体解决方法。
2.文章从实体法角度，对民法典债法分则中设立“和解协议”专章的必要性进行论述，并对专章中如何具体规定提出建议。从程序法角度，对债权人异议之诉制度和诉讼和解协议问题进行介绍。以此探析争议问题更合理的解决方式。
以下正文：
一、 问题的提出
双方当事人于判决后达成和解协议，其中一方还能否向法院申请执行生效判决？如可以，被申请方能否以双方已达成和解协议为由对抗执行？上述问题在司法实践中素有争议。按照与诉讼的关系，可将和解协议划分为诉讼中和解和诉讼外的和解。其中，上述问题描述的判决后、进入执行程序前当事人在诉讼外达成的和解协议因判决既判力、和解协议效力及执行程序等诸多问题交叉而较为疑难复杂。我国法律对和解的规定多为原则性规范，内容过于简略，法律工作者在司法实践中往往难以直接适用法律解决该问题。上述问题争议的本质，也即生效判决与和解协议并存时二者效力关系如何处理。2011年最高人民法院公布的2号指导案例即“吴梅诉西城纸业公司买卖合同纠纷案”，“旨在正确处理诉讼外和解协议与判决的效力关系”(1)，意在通过案例方式对类似案件的处理方式进行指导，发布后却引发各方学者的激烈讨论，至今仍未停止。几年来学者们从实体法和程序法角度提出多种见解，但就这一问题解决终未形成统一意见。
二、关于和解协议
(一)和解的定义
虽然我国法律并未对和解概念进行明确定义，但综合参考学者意见及外国法规定，笔者将和解理解为：当事人为达到定纷止争或防止争执的目的而互相让步而达成的契约。根据此定义，可以看出和解具有两方面核心特征：1. 消除争议；2. 互相让步。而和解成立的要件，第一须有争议之存在，第二须有终止或防止争执之意思；第三须有互相让步。(2) 正因和解定纷止争之性质，成为当事人协商解决争议、化解纠纷矛盾的重要手段之一。在立法例上，《德国民法典》第779条、《日本民法典》第695、696条、《法国民法》第2044条至2058条、我国台湾地区“民法”第736至738条对和解均有专门的规定。(3) 我国实体法中，《合同法》第128条规定，当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。程序法中，《民事诉讼法》第51条规定，双方当事人可以自行和解，更设第八章对法院主持下的和解也即法院调解程序专门进行了详细规定，执行程序中对执行和解也有了进一步规范。由此可以看出，我国程序法对和解的规范多于实体法规范。这突出体现了实体法对该问题立法不足，民法典起草应予考虑增加相关规定的必要性。《合同法》虽然认可和解为解决争议手段，但分则中并无专章对和解协议的成立、生效、解除等情形进行详细规定。因此，和解协议在我国实体法上还是无名合同。我国《破产法》虽然规定了和解协议，但尚不能构成实体法上的有名合同。(4) 实践中，对其可参照合同一般规范适用。
（二）和解协议的成立和生效
在实践中，本文所述讨论的判决后和解协议可成立于不同的阶段，依照分类方法不同，类型也有多种。(5) 但根据笔者分类，可将类型简化为两种：
（1）判决（一审判决或二审判决）生效后，当事人达成和解协议。
（2）判决后，双方达成诉讼和解协议，后当事人放弃某种诉讼权利（一审不上诉或二审撤回上诉），最终判决生效。
指导案例“吴梅案”中所涉及的，即第二种情况，此情况可能成立的是附生效条件的和解协议。(6) 也即以一方不上诉或撤回上诉为条件。此种条件仅在当事人对此有明确表示时才可成为生效条件。条件成立，和解协议生效。除此情形下，按照一般民法理论观点，和解协议属于诺成契约，当事人之间达成意思表示则成立(7)，成立即生效。而也有学者认为，和解协议本质上是实践性协议，而不是诺成性的。若当事人一方不履行，则协议无法律约束力。(8) 此种观点混淆了合同成立与生效要件，存在一定的认识错误。无论当事人在上述哪种情况中成立和解协议，都会出现判决生效与和解协议竞合问题。
（三）和解协议的性质
就上述情形下成立的和解协议性质，学界主要有以下两种意见：
1.不执行契约说。持此种意见的学者认为，分析此种和解协议性质，应引入比较法上的不执行契约概念。不执行契约是指“当事人约定对于特定执行名义所载执行债权之全部或一部，执行当事人间约定不为强制执行或撤回强制执行声请或于一定期间不为强制执行”(9)。不执行契约属于执行契约的下位概念，属于债务人异议之诉的典型事由。一部分持此种观点的学者认为，对该和解协议的“不执行契约”的定义肯定，可以认定和解协议并非私法上的和解(10)，但也有学者认为，该和解协议本质上为私法契约，但其目的是为了达成一种有别于强制执行的契约，并不产生新权利义务关系。(11)
2.私法行为说。持该种观点的学者认为，判决后成立的和解协议是当事人在意思自治的基础上对生效判决所确立的民事权利义务关系的重新安排，因此该和解协议属于私法行为、民事合同。(12)该和解协议受合同相关法律约束，适用民事合同有关成立、生效、解除、撤销的规定。
上述两种观点，其实是从程序法和实体法两个不同角度对和解协议进行的定义，并非互斥关系。本文所涉及和解契约首先具有实体法上私法契约性质。不执行契约是与私法契约并行的程序法概念，和解协议究竟能否成为不执行契约，应根据实际情况对照定义进行判断。若和解协议约定如“不得依据生效判决书申请强制执行”，则符合不执行契约定义，可认定该和解协议为不执行契约。但在大多数情形下，双方当事人在判决后订立的和解协议目的并非暂缓执行，而是通过协议解决现有权利义务争议，因此在和解协议中并未没有“暂缓执行”或“不为强制执行”的表述，这样的和解协议不宜认定为不执行契约。更有观点认为将此种和解协议定义为不执行契约就可以通过债务人异议方式提供后续程序救济途径，笔者并不赞同。首先，债务人异议程序在我国法律未规定而无法适用，其次，这种为某一目的而作出定义的方法本身就是不科学的。笔者认为，可引入不执行契约说定义判决成立的和解协议。但多数情况下还应按照和解协议本身的性质，认定其为私法行为，并适用债法规定进行处理。
三、关于本文所涉和解协议的争议
（一）是否构成和解
依照上文，构成和解的重要条件之一，就是当事人对法律关系存在争执。和解所称争执，系指当事人对于某种法律关系之存否、内容、效力等相反之主张。(13) 如按照笔者就本文讨论的和解协议第一种分类，此时当事人所争执的法律关系已随着判决的生效而确定。而第二种分类，在判决生效前争议法律关系尚不确定，双方确因此存在争执，是故并不违反和解的要件。但最终判决必然生效，判决所确立的法律关系明确。故，上述是否依然构成和解？一种观点认为，如果某一争执之法律关系已经法院确定判决者，该争执或不明确之状态已被排除，当事人原则上对此不得再成立和解契约。(14) 但另一种观点认为，对法律关系本身没有争议，但对请求权的实现，如义务人是否自愿履行、强制执行能否实现权力等不确定，也被视为法律关系有争议。(15) 两种观点分歧在于对“法律关系有争议”的理解认识不同。观点一只对其进行文意解释，日本和我国台湾地区以此立法认为此种情况不构成“和解”。而观点二则做扩大解释。德国法在此基础上承认判决生效后，法律关系或权利义务已经明确的情况下，当事人可因权利实现不确定而达成的和解。(16) 对此，笔者认为上述所涉及的和解协议作为化解矛盾的一种私法契约，无论是否构成民法上“和解”，在我国法律未约定和解的前提下，都将适用民法理论对其进行分析。故本文将暂置争议，仍以“和解协议”作为下文的表述方法。
（二）法律关系是否同一
按照民法理论，因当事人间若有为与确定判决内容相左之约定，仅将其视为当事人变更彼此之间的法律关系内容或者成立新的法律关系之约定。(17) 但上文两种分类下成立的和解协议所确立的法律关系，究竟是对判决确立的法律关系内容的变更，还是确立了新的法律关系，亦存在争论。一方观点是和解协议仅是对判决之债内容的变更，并未产生新的权利义务关系。另一种观点是和解协议确立的法律关系已与判决不同。当事人协议的目的就是用新债代替旧债，当事人之间债的关系已经丧失同一性，两者并非债的内容变更，而是已经形成了债的更新。(18) 笔者认为，指导性案例已指出，和解协议对未生效判决确定的民事权利义务作出新的约定和处分。如果对照债之更新成立条件去看后一种观点，当事人诉争权利义务关系在诉讼程序中经判决书确定后，双方之间形成判决之债，后双方因合意达成和解之债对原有判决之债确定的法律关系作出新的安排。和解协议的内容虽然可能仅是对原判决确定给付的期限、内容等作出变更，但因和解之债更新了判决之债，前后两个债权实际已经不同。第一种观点主要问题在于忽视了上述两种分类下成立的和解协议与一般和解协议的最大区别——生效判决的存在。正因生效判决，阻断了原有争议法律关系与后达成和解协议之间的联系。所以，笔者同意后一种观点，也即和解协议的法律关系与判决确立法律关系并非同一。
四、现有法律框架下竞合时问题的解决
诉讼与和解，作为两种解决争议的模式，当事人自然可以选择任何一种方式，亦可先后选择两种不同方式解决问题。正因如此，作为诉讼结果的生效判决与判决后诉讼外和解协议可能同时存在，以致出现竞合问题。在实践中，这一问题最突出的表现为当一方当事人跳过和解协议而根据生效判决内容向法院申请执行时，应该如何处理。
按照最高人民法院2014年印发的《关于执行案件立案、结案若干问题的意见》的规定，执行案件分为执行实施类和执行审查类案件，执行实施类案件就包括本文所述当事人申请执行具有可执行内容的生效法律文书类案件。执行案件由立案部门审查立案(19)，但这种审查并非实质审查。一般情况下，在生效判决中获得利益的一方会在和解协议中作出一定让步，和解协议确定的利益会少于生效判决确定利益，所以申请执行人在立案时不会主动提及双方已有和解协议的情况。因为判决记载的权利义务状况与实际权利义务状况的龟裂，判决不能如实反映实际(20)，立案部门在不知晓和解协议存在的前提下，会根据判决书内容认定被执行人存在不执行生效判决确定给付义务可能而准立案。执行案件立案后，被执行人一般会在执行程序中提出和解协议的存在，以此作为阻却执行的依据。因为执行部门仅就裁判文书确定给付内容进行执行，并不会对法律关系进行实质审查，所以被执行人必须通过一定程序实现其目的。程序的选择上，作为执行审查类案件的执行异议案件一般仅可对执行行为提出异议进行审查，审查范围不包括实体权利义务争议。但面对大量被执行人以和解为由主张消灭执行，我国在《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条第二、三款规定了被执行人在执行异议提出实体异议事由时不同的处理程序。(21) 按照最高法院观点，被执行人提出异议原因为判决后出现的新事由的，可以参照执行行为异议程序进行审查。根据这一规定，本文中讨论的两种分类情况下成立的和解协议均涵盖在执行异议审查的范围内。
回归竞合问题本身，下文将依照实践中出现的不同情况，以执行异议程序为依托，侧重实体法角度，分为下述两种情况进行讨论。
（一）申请执行人受到不利益
此种情况表现为在达成和解协议后被执行人不履行义务。由指导案例“吴梅案”看，我国主流是认可和解协议无法对抗生效判决执行力，生效判决应予继续执行的观点。依照上文所述，本文所讨论的和解协议均具有私法性质，而生效判决是经过诉讼程序而形成的具有既判力、确定力和执行力的公法性质法律文书。指导案例意见的基础当然有私法契约低于判决效力观点，但从实体法角度，也可以从和解协议的性质角度考虑。如果和解协议符合上文所述不执行契约的性质，则一方不履行契约内容，则可以将执行力冻结的状态唤醒，恢复生效判决的执行。如果和解协议仅为私法性质契约性质，当事人在不履行和解协议时，原本有效的和解协议可能因违约解除等合同解除规则而失去效力。(22) 按照《合同法》的规定，合同当事人拥有约定解除权和法定解除权。和解协议中如约定类似“一方不履行协议内容，恢复原判决执行”条款，则协议订立时约定了解除条件。如一方不履行，该条款成立，守约一方可通过行使解除权解除合同。如双方并无类似约定，守约一方亦可以适用《合同法》94条规定的法定解除情形行使合同解除权。当守约方向法院申请执行立案后，法院通知违约方时，解除意思送达，此时和解协议解除，建立在和解协议基础上的所有权利义务随之消灭，此时执行原判决就具有了正当性。即使被执行人提起执行异议，在审查中也将因和解协议解除被驳回执行异议。
也有观点认为，此种情况可以类推《民事诉讼法》第207条第二款(23)关于执行和解不履行的处理方法进行适用。执行和解作为和解协议的一种，在法律中已有较为明确的规定。但从实体法角度分析，执行和解本身，除与本文所讨论的诉讼外和解发生时间不同，但性质相同，均为私法契约。在处理与生效判决关系的问题上，体现了立法者的观点与意见。因此类似问题上，可以类推适用执行和解规定。
（二）被执行人受到不利益
也即申请执行人对和解协议约定反悔的情况，具体表现为被执行人实际已经全部履行和解契约内容，但是申请执行人依旧申请执行生效判决，或者履行期限届满前，申请执行人违反和解协议约定申请执行生效判决的情形。若单纯依据公文书效力高于私法契约效力，而继续执行生效判决书，则会构成学理上的“不当执行”，也即该执行本质上并不违反执行法院的职权规定以及强制执行法的程序规定，但执行的结果却与实际的实体法权利义务状态不符合。(24) 第一种情况，和解协议对原判决确定法律关系已经形成了债的更新。和解协议履行完毕后，双方之间债的利益也因履行而实现，执行的基础已不存在。故不应再对原判决进行执行。我国法律及最高人民法院的指导意见，对这一论述给予了认可。(25) 实践中，如果债务人已经履行，在债务人只需举示执行前和解协议及支付凭证，若无争议，则执行机关在审查后应当直接予以认定，并终结债权人提起的强制执行程序。(26) 第二种情况，虽然和解协议还未能履行或者未全部履行，但和解协议作为更新后的债权，执行其确定的权利义务关系更符合当事人真实意思表示，也更符合诚实信用原则。但在此前没有相应程序保障的情况下，和解协议的私法效力无法直接对抗生效判决执行力。实践中的一般做法也即被执行人就申请执行人违约部分另行起诉主张违约责任。(27) 以此消解“不当执行”给被执行人造成的损失。但就被执行人就和解协议另行起诉，常因“一事不再理”原则遭受质疑。一方面原因如上文提到，认为和解协议只是实现判决确定的权利义务的手段，与原判决所涉及诉讼标的属于一事，不应再被重复解决。更有学者认为，另行起诉即使可以依然不能够对抗强制执行，因此并不能实质解决该问题。虽然另行起诉不能解决消灭原有判决执行力，但是不能因此而否定其作用。和解协议确定的法律关系，与判决已非同一，因此并非一事，可以再争执。正如有的学者提到，执行前和解协议是原诉言词辩论终结后产生的新事由，不能被原确定判决的既判力所遮断，因此能够就该和解协议再行争执。(28) 依照和解协议另行起诉具有理论基础。在司法解释将此种情况纳入执行异议程序中后，法院将可以通过相应程序考察实际权利义务关系，并作出最终判断。但另行起诉依然是解决这一问题的方法之一。
五、未来解决方式探析
上文已在现有法律框架下，对问题的解决方法进行了论述。但是，这些方法是否能够真正达到解决问题的目的？比如，虽然司法解释规定了被执行人就实体问题提出执行异议可以参照执行行为异议程序进行审查，但两者之间存在明显的差异，仅规定参照适用，而不对具体问题进行规范，易造成适用中的混乱。不同审查人员理解不同，可能造成适用标准不同，最后可能造成类似案件审查结果不同。如果继续使用另行起诉方式解决问题，有学者认为可能会出现一个纠纷在诉讼上不断延伸的局面，司法的可预测性、权威性荡然无存。(29)虽然也有学者指出这样并不会造成如此严重后果，但这种担心也并非多余。也正因如此，我们需要继续探讨这一问题未来的解决方式。
实体法角度，应在民法典起草中将和解协议作为有名合同在债法分则中做明确规定。此为解决问题之基础。和解协议作为一种常用解决争议方式，因其私法自治性质，在实践中经常被使用。而我国法律对其规定不明，与实践的严重脱节。一般民众不可能如法律工作者一般适用民法一般原理去分析和解协议，只有在法律中明确和解协议的定义、性质、效力及消灭条件等，才能更好地发挥法律对当事人行为指引作用，同时可以一定程度上减少因和解协议而引起争议的可能性。笔者认为，如民法典起草中设立“和解协议”专章，可设立四条规定：第一条为和解协议的定义，其须体现消除争议和互相让步两个核心特征。第二条为明确和解协议所解决之争议内容，可将其确定为法律关系争议及上文讨论的生效判决确定义务的请求权实现问题争议两方面。第三条确定和解协议的订立形式，一般情况下可不作要求，但若协议内容涉及租赁、借款等债法性质，应按照相关合同规定采用书面形式订立。和解协议的无效、撤销和解除等问题，如无特殊性，实践中可直接适用债法总则中相关规定，在专章中可不必规定。但关于认识错误而撤销和解协议问题，我国“台湾”地区民法典738条规定，和解不得以错误为理由而撤销。究其原因，在于和解之目的不在乎事实之真相，而在于终止或防止争议发生。(30) 这就导致可能出现当事人因认识错误达成和解协议，和解内容并未反映实际法律关系的情况。但为保证和解协议的稳定性，一般认识错误不能成为撤销和解协议的理由。为兼顾特例，738条又通过但书列举了例外情形。我国民法典起草也可借鉴该条立法方式，和解协议专章第四条可规定：当事人除对和解协议中重要争议问题存在误解，不得以重大误解为由撤销和解合同。
程序法角度，可引入比较法上“债务人异议之诉”制度。此为解决问题之手段。该制度是指由债务人提起诉讼，请求法院判决不许执行，并由此判决向执行法院提出，由执行法院撤销强制执行。也即，债务人通过诉讼的方式消灭了前次判决的执行力。从立法例角度，德国等国家、地区民事诉讼法对债务人异议之诉制度均有所规范，我国现阶段法律虽没有相关规定，但我国强制执行法（草案）对这种制度也有所涉及。(31)从草案内容看，可将本文所涉及的和解协议归入消灭债权人执行请求的事由之一。因此，对上述讨论中被执行人受到不利益的情形，被执行人可以借助债务人异议之诉解决问题。在债务人异议之诉中，法院可审查和解协议的效力问题，以此判断是否能够依据和解协议阻断判决执行力。债务人异议之诉较另诉方式的目的更加直接，效果也更加显著。当然，强制执行法通过尚需时日，虽然法律认可执行异议作为解决这类纠纷的模式，但仍需在适用上对其进行规范。
若将视野扩大至全部和解协议类型，按照现行法，当事人即使在诉讼中达成和解协议，也必须向法庭申请将和解协议内容制作成调解书，或一审阶段由原告撤诉、二审阶段由上诉撤回上诉。两种方式无论使用哪一种都会造成诉讼程序臃余，本可在一个诉讼程序内解决的问题却衍生出多个诉讼程序。在今后立法中，是否可以借鉴外国法经验，确认在诉讼中达成和解协议的效力，赋予其执行力。(32) 如此一来，可使一部分诉讼外和解转化为诉讼中和解，许多问题也就迎刃而解。