裁判要旨:
行为人与被害人存在债务关系，通过威胁、胁迫方式向被害人索要远超过合法债权范围的财物，应认定主观上有非法占有的故意。
行为人向被害人索要过程中多次出价，以其最低的要价认定敲诈勒索未遂的数额。
敲诈勒索数额巨大未遂，在量刑时应同时认定数额巨大和犯罪未遂两个情节。
案例解说
本案中，对于朱某、马某对非法拘禁罪不持异议，争议的是对敲诈勒索罪的认定。
公诉机关认为，朱某、马某以被害人与万融鸿泰公司间存在债务纠纷为由，伙同他人对被害人进行非法拘禁、殴打，进而敲诈勒索钱财100万元，数额特别巨大，应认定为敲诈勒索罪未遂。朱某、马某认为公司与被害人间存在债务纠纷，系为了索要债务非法拘禁被害人，仅构成非法拘禁罪，不构成敲诈勒索罪。在审理过程中，还有一种观点认为构成敲诈勒索罪，由于敲诈勒索未遂，不能同时适用数额巨大的加重情节，应当在普通的敲诈勒索罪三年以下有期徒刑范围内，适用犯罪未遂情节处罚。合议庭认为，本案构成敲诈勒索罪，数额巨大，应当同时认定犯罪未遂和数额巨大，在三年至十年有期徒刑的法定刑范围内，适用犯罪未遂进行处罚。
针对本案存在的定罪及量刑方面的争议问题，笔者从以威胁方式索要债务的行为如何定性、敲诈勒索多个数额未遂时最终数额如何确定、敲诈勒索罪未遂时如何量刑三个方面进行分析论证。
（一）在以索要债务为由的非法拘禁行为中如何认定行为人具有非法占有他人财物的故意
敲诈勒索是以非法占有为目的，以威胁或要挟方式，向他人强行索要公私财物，数额较大的行为。敲诈勒索罪作为一种财产犯罪，被编入刑法侵犯财产罪的篇章中，与盗窃罪、诈骗罪等财产罪一样，侵犯的都是财产法益。而非法拘禁罪是被编入侵犯公民人身权利、民主权利罪的篇章中，侵犯的是人身权利的法益。而非法拘禁可以作为敲诈勒索的威胁手段，这一点在涉高利贷类犯罪案件中较为普遍。因此区分以索要债务为由的非法拘禁行为和敲诈勒索行为的核心问题就在于如何认定行为人是否具有非法占有他人财物的故意。
就本案而言，行为人所在公司与被害人间确实存在25万元的债权债务，行为人所在公司授权行为人向被害人索要债务。行为人在行使权利索取债务过程中采取非法拘禁、暴力胁迫的方式向被害人索要债务的数额超过合法债务的数额，就超过的部分是否具有非法占有故意。存在两种意见：第一种意见认为，在行使权利过程中只要行为人索取财物是因为行为人与对方存在私法领域的债权债务关系，其利用非法拘禁或暴力胁迫手段索要债务时，对索要的数额进行漫天要价的，也不构成敲诈勒索罪，是正当的权利行使，只是行使权利的方式构成其他犯罪。原因在于司法领域并不禁止过分主张权利，对于主张的数额是否过分是需要通过司法途径予以最终确定的。本案中，行为人通过非法拘禁的方式索要债务，仅构成非法拘禁罪。第二种意见认为，行使权利必须在合理的限度范围内，在债权内容确定的情形下，如果行为人所索取的财物数额明显超出债权内容所涉及的数额，实质上就侵犯了他人的合法财产权利，代表行为人主观上已非简单地行使权利维护自身财产利益，而是发生了转化，意图非法占有他人的财产。本案中，行为人明显超出债权范畴强行索取财物的行为具有非法占有他人财产的故意，符合敲诈勒索罪的构成要件，应当认定为敲诈勒索罪。
笔者同意第二种意见。笔者认为在区分正当的债权行使与敲诈勒索的行为时，应当综合考虑如下因素：
1.债权是否真实存在
行为人如果对对方具有财产请求权时，则会排除非法占有他人财物的主观故意，从而否定敲诈勒索罪的成立。在索取债务类案件中，所谓的财产请求权就是指，行为人与被害人间是否存在真实的债权债务关系。如果双方不存在真实的债权债务关系，那行为人当然对被害人的财产具有非法占有的故意。如果双方存在真实的债权债务关系，那行为人就可以以财产请求权对敲诈勒索进行抗辩，从而阻却敲诈勒索罪的成立。本案中，被害人与万融鸿泰公司存在10万元债务关系，后被害人与君临盛世公司商定，由万融泓泰公司以25万元承接被害人与君临盛世公司间的债务。在案证据证实，朱某于2016年3月25日凌晨在南市派出所给付被害人现金25万元，由其清偿了君临盛世公司的债务。故行为人所在的公司与被害人间形成了25万元真实的债权债务关系。行为人正是为索取上述债务才非法扣押、拘禁被害人的。
2.债权的正当与否
债权的正当与否，是指债权本身是否具有法律上的根据。合法的债权债务关系显然在法律保护范畴内，索要合法的债务，实现合法的债权自然不能认定行为人具有财产犯罪的非法占有故意。但若是非法的债权债务关系是否应当排除，就存有争议。如索要高利贷或赌债等法律不予保护的债务而以胁迫手段向对方索要财物的行为，是否认定为敲诈勒索罪。笔者认为，经济纠纷本身无论是合法的还是非法的，都排除了行为人主观上非法占有财物的故意，因为从行为人的角度，都是为了获取和对方当事人约定好的属于自己的财物，而非单纯地无理由地获取属于对方的财物。参照最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》规定，行为人为索取高利贷、赌债等不受法律保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照非法拘禁罪定罪处罚，而不构成绑架罪、抢劫罪、敲诈勒索罪。该解释正式这一基本精神的体现，即债权即便非法但只要客观存在仍然影响行为的性质。当然也不能简单地认为只要事出有因，就没有非法占有财物的故意，还要考量该债权形成的原因是行为人故意制造的，还是自然形成的。如行为人故意将苍蝇放在饭店的菜盘中，又以吃出苍蝇为由索要赔偿款，该索要钱款的原因行为是行为人故意制造的，其放苍蝇目的就是为行使所谓的债权提供借口。本案中，行为人在非法拘禁被害人期间，被害人采取砸毁酒店花瓶的方式吸引他人为其报警，后行为人为解决该纠纷，赔偿酒店损失3.87万元。该损失是被害人为摆脱非法拘禁而采取的一种自救行为，具有紧急避险的性质，该损失在民事上应当由引起险情的行为人来承担，该损失对被害人来讲具有非法性。但在案的证据证实，行为人为解决纠纷客观上支付3.87万元的赔偿款，行为人对该3.87万元不具有非法占有的故意。
3.是否在正当的债权范围内行使
只有在正当的债权范围内，行为人索取财物的行为才能被认为是行使正当的权利。一旦超出正当的权利范围，则不应被视为正当的权利行使。在判断是否处于正当的权利行使范围内时，一般要根据索取债务的数额大小来予以判断。在债权内容确定的场合，数额大小对于认定行为人主观上是否具有非法占有的故意，具有重要的意义。如果行为人索取的财物数额明显超出债权内容所涉及的数额，则可以认定行为人对超出部分的财物具有非法占有的故意。至于如何认定明显超出正常债权数额，刑法及相关的司法解释并未作出明确规定。《最高人民法关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条第二款“以暴力、胁迫手段索取超出正常交易价钱、费用的钱财的行为定性。从事正常商品买卖、交易或者劳动服务的人，以暴力、胁迫手段迫使他人交出与合理价钱、费用相差不大钱物，情节严重的，以强迫交易罪定罪处罚；以非法占有为目的，以买卖、交易、服务为幌子采用暴力、胁迫手段迫使他人交出与合理价钱、费用相差悬殊的钱物的，以抢劫罪定罪处刑。在具体认定时，既要考虑超出合理价钱、费用的绝对数额，还要考虑超出合理价钱、费用的比例，加以综合判断。”参照该解释的精神，如果索取的数额超出正常债务数额不大，不宜认定为具有非法占有的故意。如果超出的数额相差悬殊，则可认定为具有非法占有的故意。本案中，行为人所在公司与被害人间的债权范围为28.87万元（基础债务25万元+花瓶损失3.87万元）。被害人从行为人所在公司借款25万元当天，在未产生借款利息的情形下，行为人索要的数额无论是100万元还是65万元，均远超过债权范围二倍以上，明显属于远超出债权范畴的，应当认定具有非法占有被害人财产的故意。
综合本案分析，行为人主观上明知被害人与其所在公司仅有28.87万元债务关系（25万元债务与花瓶赔偿款3.87万元合计），却向被害人索要债务100万元，后降至65万元，即使参照65万元的标准，其索取财物的数额明显远超出债权内容所涉及的数额二倍以上，侵犯了被害人合法的财产权，对超出的部分具有非法占有的故意。
（二）行为人在向被害人索要债务过程中多次开价，在未遂的情形下如何认定敲诈勒索的数额。
在敲诈勒索案件中，行为人与被害人间一般都会有一个“要价还价”的过程。尤其是在所谓的高利贷类敲诈勒索案件中，行为人往往是漫天要价，而被害人则是坐地还价，其最终的目的是要的越多越好，其最终索要的价格往往低于起初开出的价格。本案中，被告人先是向被害人索要100万元，后自行降至65万元。在敲诈勒索未遂的情形下如何认定最终的数额，存在两种意见：第一种意见认为，在被告人索要过100万元和65万元两个数额情形下，虽然最终未遂，但考虑行为人对二种数额非法占有的故意不一致，为体现罪责刑相适应的原则，应当以最高的数额100万元来确定最终的数额。第二种意见认为，虽然被告人索要过100万元和65万元，但均未实际取得财物，应当以最低的要价65万元认定最终的数额。
笔者同意第二种意见，理由如下：
由于敲诈勒索案件的自身特点，行为人在要价时往往具有随意性，具有概括故意的性质。而敲诈勒索是财产类犯罪，其侵害的法益主要是公私财物的所有权，危害程度主要取决于实际给被害人造成了多大的财产损失，行为人的要价数额并非决定了行为人社会危害性的主要方面。在敲诈勒索未遂的情形下，虽然行为人多次要价，但如果行为人实际敲诈到的数额低于其要价时，应当以实际敲诈勒索的数额作为其犯罪数额。这样处理，更能体现出罪责刑相适应的原则，即实际给被害人造成多大的经济损失，则行为人承担多大的罪责。在敲诈勒索未遂的情形下，虽然行为人多次要价，但最终未实际敲诈勒索到财物，未实际造成被害人的财产损失，在此情形下，应当以最低的要价认定未遂的数额。
综合本案分析，行为人先是索要100万元，后自行降至65万元，其敲诈勒索的数额应当以65万元进行确认，认定敲诈勒索36.13万元未遂（65万元扣减28.87万元）。
（三）在敲诈勒索未遂时，可否同时认定数额巨大和犯罪未遂。
根据天津市高级人民法院《关于刑法部分罪名数额执行标准和情节认定标准的意见》中规定，敲诈勒索公私财物，价值6万元以上不满40万元的，应当认定为敲诈勒索数额巨大。本案中，被告人敲诈勒索的数额为36.13万元，应当认定敲诈勒索数额巨大。但对于敲诈勒索数额巨大未遂，如何处理，存在两种意见：第一种意见认为，根据某有影响力的学者观点，刑法分则单纯以情节（特别）严重、数额或数量（特别）巨大作为升格要件时，只能视为量刑规则；刑法分则条文因为行为、对象等构成要件要素的特殊性使行为类型发生变化，进而导致违法性增加，并加重法定刑时，才属于加重的构成要件。区分量刑规则与加重的构成要件的重要意义，突出表现在如何处理犯罪形态以及如何适用法定刑问题上。加重的构成要件，可能存在犯罪未遂犯。而量刑规则不存在未遂。也就是只有当案件的事实完全符合某个量刑规定时，才能按照该规定量刑。本案中，敲诈勒索罪中的数额巨大属于量刑规则，不可能成立犯罪未遂。故本案对被告人只能比照敲诈勒索公私财物数额较大的既遂犯，在三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金的法定刑范围内予以从轻或者减轻处罚。第二种意见认为，刑法分则规定敲诈勒索数额巨大或者有其他严重情形的，处三年以上十年以下有期徒刑、并处罚金。本案中，被告人属于敲诈勒索数额巨大未遂的情形，应当比照敲诈勒索数额巨大的既遂犯，在三年以上十年以下有期徒刑、并处罚金的法定刑范围内予以从轻或者减轻处罚。
笔者同意第二种意见，理由如下：
1.同时认定犯罪数额巨大和犯罪未遂的情节，在侵犯财产罪的其他罪名处理意见中已有体现。
2016年1月6日最高人民法院《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》第二条第三款“对以数额巨大的财物为明确目标，由于意志以外的原因，未能抢到财物或实际抢到的财物数额不大的，应当同时认定抢劫数额巨大和犯罪未遂的情节，根据刑法有关规定，结合未遂犯的处理原则量刑。”该意见已明确抢劫数额巨大未遂时，应当按数额巨大的加重刑结合未遂犯予以处理。而抢劫罪和敲诈勒索罪均被编入刑法分则侵犯财产罪的篇章中，根据体例解释的精神，具体处理本案时，可以参照适用。
2.同时认定犯罪数额巨大和犯罪未遂的情节，更能体现出罪责刑相适应的原则。
从法理角度分析，不管是犯罪既遂犯还是犯罪未遂，行为人都要为自己所有的理性行为负责，都存在一定的社会危害性，而我国刑法总则既然已对犯罪未遂的处罚进行了规定，就说明即使未遂犯也需要否定和惩罚。而如果将敲诈勒索罪中的数额巨大、特别巨大的情节仅作为一种量刑规则，在未遂时不能适用数额加重情节进行处理的话，则敲诈勒索1万元、10万元、100万元甚至1000万元未遂时，对其处理时均只能作为普通的敲诈勒索未遂，体现不出行为人主观上对社会危害性的差异，也体现不到罪责刑相适应的原则。如果同时认定数额加重和犯罪未遂的情节，则敲诈勒索1万元、10万元、100万元时，分别适用不同的情节适用犯罪未遂进行处理，更能体现行为人罪责刑相适应的原则。
综合分析本案，行为人敲诈勒索数额巨大，由于意志以外的原因而未得逞，属于犯罪未遂。应当同时认定数额巨大和犯罪未遂的情节，比照既遂犯在三年以上十年以下有期徒刑范围内予以从轻或减轻处罚。