王健

论文提要：

负有环境保护监管职责的行政机关在收到检察建议后一般都会积极纠正违法行为或履行职责，但检察机关仍可要求确认行政行为违法，这使得不少的环境行政公益诉讼案件判决结果是确认违法。确认违法判决在适用上具有特殊性，主要是为应对一些被诉行政行为违法但没有撤销内容或者不宜撤销、责令履责等的情形，在环境行政公益诉讼的实践中存在很多误用的情形。本文拟以环境行政公益诉讼领域中的90份判决确认违法的裁判文书为样本，在分析检视的基础上，以行政机关收到检察建议和检察机关提起诉讼为时间节点将行政行为区分为三段，通过递进式判断模式进行甄别界定确认违法判决在环境行政公益诉讼中应当适用的情形，以期推动环境行政公益诉讼中确认违法判决的正确适用。（全文共8142字）

创新观点：

1.通过实证分析方法对随机筛选的90份文书样本进行考察，得出实践中确认违法判决适用的具体情形及适用过程中存在的问题。

2.结合确认违法判决在适用中存在问题，通过分析环境行政公益诉讼的特殊性及确认违法判决适用的层次性，在此基础上寻找出影响确认违法判决在环境行政公益诉讼中适用的主要因素。

3.以行政机关收到检察建议和检察机关提起诉讼为时间节点将行政行为区分为三段，行政机关收到检察建议前的行政行为、行政机关收到检察建议后至提起诉讼前的行政行为、行政机关在诉讼中的行政行为。结合影响确认违法判决在环境行政公益诉讼中适用的主要因素，通过递进式的判断进路甄别确定环境行政公益诉讼中适用确认违法判决的具体情形及应当适用的法律。

以下正文：

2015年7月，经过全国人大常委会授权，部分省市试点检察机关针对生态环境和资源保护等领域提起行政公益诉讼，环境行政公益诉讼在部分省市开始推行，2017年6月全国人大常委会修改行政诉讼法，正式确立检察行政公益诉讼制度，环境行政公益诉讼制度作为行政公益诉讼制度的重要类型得以进一步丰富和完善。2018年3月施行的《最高人民法院 最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》更进一步完善了行政公益诉讼的裁判方式。检察机关提起环境行政公益诉讼的目的在于督促行政机关履行职责以保护环境公益，经过诉前及诉讼程序，行政机关纠正违法行为或履行法定职责，检察机关仍可要求确认行政行为违法，这使的不少的环境行政公益诉讼案件判决结果是确认违法。由于该种裁判方式在适用上的灵活性及裁量空间较大，实践中存在很多误用的情形，本文以环境行政公益诉讼领域的90份判决确认违法的裁判文书为样本，通过考察环境行政公益诉讼中确认违法判决适用的实践情况，分析适用中存在乱象及影响其适用的主要因素，并就应当适用确认违法判决的具体情形进行甄别界定，以期推动环境行政公益诉讼中确认违法判决的正确适用。

一、实践现状：确认违法判决在环境行政公益诉讼中的司法适用

根据《最高人民法院 最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》的规定，检察机关对在生态环境和资源保护领域负有监管职责的行政机关违法行使职权或者不作为致使国家利益或者社会公共利益受到侵害，经建议督促后法定期限内仍不履责可以提起行政公益诉讼，司法实践也反映这一点。通过整理文书样本，环境行政公益诉讼中行政机关行为违法样态主要是行政不作为，有84份，约占到93%。根据收到检察建议后的行政行为状态，此情形可细分为五类：一是经检察建议后仍不履责，可以采取补救措施，有3份，约占到3.3%。二是经检察建议后仍不履责，诉讼中完全履责或诉讼目的实现，有25份，约占到27.7%。三是经检察建议后履责，但存在程序违法，有3份，约占到3.3%。四是经检察建议后依法履责，有1份，约占到1.1%。五是经检察建议后未履责，可以责令履责，有54份，约占到60%。还有少部分是行政机关违法行使职权，有6份，约占到7%。根据收到检察建议后的行政行为状态，此种情形又可细分为两类：一是经检察建议后仍不纠正违法行为，可以采取补救措施，有1份，约占到1.1%。二是经检察建议后仍不履责，诉讼中履责或诉讼目的实现，有5份，占到约5.6%。

通过整理文书样本，检察机关提起环境行政公益诉讼的诉讼请求主要有三种：一是请求确认行政行为违法，有33份，约占36.7%。在起诉时直接提起确认违法的情形较少，一般都是与责令履责一并提出，因诉讼中行政机关继续履责，诉讼目的实现，检察机关变更诉讼请求，要求确认行政行为违法，有26份，约占到28.8%。继续确认违法之诉有利于发挥检察机关的监督功能。二是请求确认行政行为违法并责令继续履责，有56份，约占62.2%。这种情形较多，检察机关提起环境公益诉讼的目的是督促行政机关履责，其诉讼请求也主要反映了这一点。三是请求确认行政行为违法并责令采取补救措施，有1份，约占1.1%。这种案件较少，针对的是不需要继续履责但可以采取其他补救措施的情形。最终法院的裁判结果基本与诉讼请求对应，也是三种：一是判决确认行政行为违法，有33份，约占到36.7%。二是判决确认行政行为违法并责令继续履责，有54份，约占到60%。三是判决确认行政行为违法并责令采取补救措施，有3份，约占到3.3%。

检察机关以公益诉讼人的身份参与诉讼，是实现公益目标的主要手段，检察机关的法律监督权能是隐形的备用的权能。环境行政公益诉讼的司法实践也充分证明了这一点，在诉讼中过程中，高达近三分之一案件中行政机关仍继续积极履行环境保护监管职责，在法院裁判之前诉讼目的实现，充分发挥了通过诉讼督促行政机关履责的作用，较好地维护了环境公共利益。通过启动环境行政公益诉讼，达到了督促行政机关履行环境监管职责的目的，纠正了长期以来环境领域存在的公共利益受侵害的现象，有效督促行政机关依法行政，推动了法治政府建设。

二、现实困境：确认违法判决在环境行政公益诉讼适用中的乱象

环境行政公益诉讼是一种新的诉讼制度，属于公益诉讼的一种，与一般行政诉讼有很大不同，主要目的是督促行政机关履行环境保护监管职责，维护环境公益。在适用确认违法判决时，由于没有考虑到环境行政公益诉讼的特殊性及适用法律不严谨，致使在使用过程中乱象丛生，问题颇多。

（一）行政违法阶段认定不一致

《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定了检察机关提起行政公益诉讼的前提条件，必须经检察建议督促行政机关履责，行政机关不依法履责的方可提起诉讼，所针对的是两类行政违法行为，即行政机关违法行使职权和不作为。行政违法状态一般在检察机关提出检察建议之前就已经存在，依检察建议提出的时间节点可分为两个阶段，法院在对行政违法行为进行审查是否需要进行区分对待，实践中各个法院做法不一。在筛选的文书样本中，其中有4份文书是判决确认行政机关在收到检察建议前的行政行为违法，有5份文书是判决确认行政机关在收到检察建议后的行政行为违法，这两类区分了行政行为违法阶段；但有81份文书是判决确认行政机关行政行为违法，并未区分行政行为违法阶段。

（二）法律适用混乱

法院必须依据法律进行裁判，也可以说正确适用法律是法院裁判正确的一个重要前提，但是在环境行政公益诉讼中确认违法判决适用法律方面却却问题重重。主要有以下三个：一是法律条文混用。如（2017）吉0621行初32号公益诉讼人抚松县人民检察院诉被告抚松县环境保护局不履行环境保护行政监管法定职责一案，裁判主文是确认违法并继续履行监管职责或采取补救措施，但并未适用采取补救措施的法律条文，而是适用了责令履责的法律条文。（2017）云0302行初14号公益诉讼人宣威市人民检察院诉被告宣威市水务局不履行法定职责一案，裁判主文是确认违法并责令履责，适用的是确认违法同时责令采取补救措施或承担赔偿责任的法律条文，但并未适用责令履责的法律条文。二是适用条文不明确具体。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条针对确认违法判决，区分两款五项，在裁判时应明确适用是哪一款哪一项。但是很多裁判文书仅写明适应第七十四条，并未写明具体的款、项。如（2017）云2924行初1号宾川县人民检察院诉宾川县环境保护局不履行环保法定职责一案，适用法条《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条，未写明具体的款项。有的写到款但未写项，如（2016）黔0382行初3号毕节市七星关区人民检察院诉毕节市七星关区环境保护局不履行行政职责案，适用法条《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款之规定，未写明适用的是第二款的哪一项。三是遗漏法律条文。如（2017）吉0802行初51号白城市洮北区人民检察院诉白城市洮北区环境保护局不履行法定职责一案，裁判主文是确认违法并责令继续履行监督、管理职责，适用的责令履责的法条，即《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条，但未列明确认违法适用的法律条文。

（三）履行法定职责的判断标准过于严苛

检察机关向行政机关发出检察建议后，行政机关一般都积极采取措施履行法定职责，司法实践也充分反映这一点。如在文书样本中，几乎所有的行政机关在收到检察建议后均采取相应的措施履行环境保护方面的监管职责，但是法院仍判决责令履责的有54份裁判文书。其中一个重要理由是行政机关在收到检察建议后虽履行一定的职责，但受到损害的生态环境和资源并没有完全恢复或进一步改善，仍需继续履行监管职责。以受到损害的生态环境和资源并没有完全恢复或进一步改善作为判断行政机关履责的标准过于严苛。应当在保持检察权必要、克制的基础上判断行政机关是否“完全”履职。司法机关在行政公益诉讼当中所承担应该是监督者的职责，行政机关才是国家利益和社会公共利益保护的主要承担者，环境行政公益诉讼亦是如此。生态环境和资源的恢复和改善需要一个过程，要求行政机关在收到检察建议后的两个月或甚至更短的时间内恢复和改善生态环境和资源是不现实的。这种以结果为标准来判断是否履责，在一定程度上干预了行政机关的监管工具选择权与程序判断裁量权。

（四）确认违法与责令履责并用

在文书样本中，检察机关在起诉一并提出确认违法诉求和履责诉求的有88份，占到97%，其中部分因行政机关改变行政行为后人民检察院撤回责令履责的诉讼请求。最终法院判决确认违法的同时责令继续履责有54份。这种诉讼请求的提出在一定程度上反映了检察机关的诉讼策略，如果行政机关在诉讼过程中履行了法定职责，至少还可以确认违法，可以保证一项诉讼请求得到法院支持。而法院的判决也进一步佐证了这种策略的可行性。但是在行政诉讼中确认之诉与责令履责之诉均属于独立诉讼种类，无论是诉讼请求中将二者并用还是裁判方式中将二者并用都是混淆了确认之诉与责令履责之诉的适用界限，人民法院在裁判时对裁判方式是有一点选择权的，确认违法与责令履责并用说明了部分法院未能正确认识原告诉求与法院裁判方式选择权之间的关系，二者并非是完全一一对应的。

三、审视反思：影响确认违法判决在环境行政公益诉讼中适用的因素

确认违法判决在环境行政公益诉讼中适用时之所以乱象重生，主要原因在于未能正确认识到环境行政公益诉讼的特殊性及确认违法判决适用的特定性。

（一）环境行政公益诉讼中司法审查的对象、限度及标准

根据《最高人民法院 最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二条及第二十一条规定，行政公益诉讼的主要任务是督促行政机关促进依法行政、严格执法，针对的是检察机关提出检察建议后的法定期限内行政机关不履责或不纠正违法行为。因此环境行政公益诉讼中法院审查的对象应当是负有环境保护监管职责的行政机关在收到检察建议后的法定期限内所作的行政行为，其审查的限度则是行政机关在收到检察建议后的法定期限内是否依法履责或纠正违法行为。生态环境的修复受制于自然规律，情况复杂而且周期长，行政机关依法履职与环境公益保护之间并不必然呈现正向关系。行政机关是否履行了环境保护监管职责的标准应当是行政机关是否依据法定程序履行职责进行判断，即行政机关是否依据行政程序选择合乎法律规定的行政手段履行职责，而不是依据其履责或纠正违法行为所产生的后果进行判断。行政权在环境治理中仍居于主导地位，在判断行政机关是否履责上，我们既要避免过度干涉行政权的专业判断，又需防范可能出现的监督不足。

（二）确认违法判决的独立地位与适用的层次性

我国行政诉讼法规定了四种不同的判决方式，即撤销判决、履行判决、变更判决、确认判决，其中确认判决包含确认违法或无效两类。一般情况下撤销判决、履行判决、变更判决的前提是需要对行政行为的违法性进行认定，这也造成实践中确认判决与其他判决方式并用，这种并用的适用方式没有正确认识到确认判决的独立地位及适用的特殊性。根据文书样本中，判决确认违法并责令继续履责的有54份，高达60%。应当说确认判决是与其他三类行政判决方式相并列的裁判方式，具有独立的价值，并非单纯的是对其他判决方式的补充，只是在适用时具有一定特殊性。根据《行政诉讼法》第七十四条规定，在行政行为违法但不撤销行政行为、不需要撤销或判决履行的情形下才适用确认违法判决。因此确认违法一般是在客观上不能采用其他判决方式下才予以适用，其适用具有一定的层次性特点。

（三）原告诉求与法院裁判方式选择权之间的关系

根据一般诉讼原理，司法判决应当是对当事人诉讼请求的回应，法院作为客观中立的第三方，其判决形式应紧紧围绕当事人的诉讼请求。一般情况下法院判决就是对当事人诉讼请求的回应。但我国行政诉讼的裁判具有特殊性，法院在适用判决形式时有一定的选择权，原告的诉讼请求与司法判决并不是完全一一对应，这一点在确认违法判决适用中尤其明显。确认违法判决适用的情形是行政行为违法但不撤销行政行为、不需要撤销或判决履行，这里的一个前提是当事人诉讼请求是要求撤销行政行为或责令履责，在诉讼请求的条件无法满足但行政行为违法，法院可以选择判决确认违法而不必回应撤销行政行为或责令履责的请求。虽然检察机关的诉讼请求是确认违法并责令履责，但经司法审查后可以判决责令履责时则不应在判决确认违法，环境行政公益诉讼中将确认判决与履责判决并用，这种裁判方式未考虑到原告诉求与法院裁判方式选择权之间的特殊关系。

四、递进式判断：确认违法判决在环境行政公益诉讼中适用情形之具体限定

在环境行政公益诉讼中以行政机关收到检察建议和检察机关提起诉讼为时间节点可以将行政行为区分为三段：行政机关收到检察建议前的行政行为、行政机关收到检察建议后至提起诉讼前的行政行为、行政机关在诉讼中的行政行为。司法审查对三段行政行为的判断实际是个递进的过程：首先判断行政机关收到检察建议前的行政行为状态，如果该阶段行政行为并不存在违法行使职权或行政不作为情形，则不必进入后续阶段进行审查，此种情形不符合检察机关提起环境公益诉讼的条件。反之则需要进入下一阶段判断检察建议收到后至提起诉讼前的行政行为状态，如果在该阶段检察建议的目的已经实现，则也不必进入下一阶段进行审查。反之则进入最后一阶段，判断诉讼中的行政机关行政行为状态。根据其不同情形适用具体的裁判方式，确认违法判决的适用亦是如此。结合影响确认违法判决在环境行政公益诉讼中适用的因素及实践情况，重新进行甄别确定适用确认违法判决的具体情形及应当适用的法律。

（一）负有环境保护监管职责的行政机关收到检察建议前的行政行为

检察机关提起环境行政公益诉讼是针对负有环境保护监管职责的行政机关在收到检察建议后的法定期限内行政行为违法的情形，其是否违法的判断标准应当是行政机关在收到检察建议的法定期限内是否按照程序履行职责，检察建议前的行政行为状态只是提出检察建议的条件，但司法最终审查的是行政机关在收到检察建议后的行为状态。如果检察建议提出前的行政行为可以确认违法，几乎所有环境行政公益诉讼中行政机关都可能会被判决确认违法。因此在诉讼中针对行政机关收到检察建议前的行政行为状态的审查仅限于判断检察建议的提出是否符合法定条件，若行政机关在检察建议提出前不存在违法行使职权或行政不作为，检察建议也就不能提出，公益诉讼也就无法启动。但是实践中仍有部分法院裁判确认行政机关收到检察建议前的行政行为违法，显然未正确环境行政公益诉讼的特殊性，也未正确理解司法审查的对象，针对此类情形案件应判决驳回诉讼请求，而不应判决确认违法。

（二）负有环境保护监管职责的行政机关收到检察建议后至提起诉讼前的行政行为

检察建议的提出必须符合法定条件方可进入这一阶段，根据检察建议的目的是否实现可以将该阶段行政行为分为两类：一类是检察建议目的未实现，因该类情形下还需要对诉讼中行政行为样态进行审查，因此在下部分再讨论，此处不在讨论。一类是检察建议的目的实现。在判断检察建议是否实现时，应根据行政机关在收到检察建议后是否制定了切实可行的方案并采取相应的措施，即使还没有真正整改到位，也应尊重行政成熟性原则，认定其依法履行了相应的职责。此类情形可以细分为两种:一是行政机关收到检察建议后依法履行职责，检察建议目的实现。该种情形实际已经不符合提起环境行政公益诉讼的条件，检察机关针对此类情形提起公益诉讼，法院应依法驳回诉讼请求。经过诉前程序行政机关纠正违法行为或者依法履职，则应当终结程序、决定结案，可视之已经实现环境行政公益诉讼的制度目标。二是行政机关收到检察建议后履行职责，检察建议目的实现，但在实现过程中存在违法情形。行政机关接到检察建议后履行环境保护监管职责，纠正自身在环境保护领域的违法行为，但在这一过程中行政行为程序违法或虽行政行为违法，但不具有可撤销内容。应当说针对此种情形，检察建议的目的也实现了，但检察机关针对此类行政行为仍可提起确认违法之诉，法院应根据《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款第一项及《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项或第二款第一项规定判决确认确认行政机关在收到检察建议后的行政行为违法。

（三）负有环境保护监管职责的行政机关诉讼中的行政行为

法院需要对该阶段行政行为继续进行审查的前提是诉讼前行政机关的行为并未导致检察建议的目的的实现。在该阶段根据检察机关诉讼目的是否实现可以分为两类情形：一类是诉讼目的实现。在诉讼过程中行政机关积极履行环境保护监管职责，纠正违法行为，在法院裁判前诉讼目的实现。在实践中，检察机关针对此类情形一般在起诉时提起确认行政行为违法并责令继续履责之诉，因在诉讼中行政机关完全履责或诉讼目的实现，检察机关便不再要求责令继续履责，而是继续要求确认行政行为违法。法院在裁判时应适用《最高人民法院 最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》二十四条及《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第二项或第三项规定，只需判决确认行政机关在收到检察建议后的行政行为违法即可。另一类是诉讼目的未实现。针对此类情形，根据行政行为是否可撤销、是否可继续履责、是否可采取补救措施等进行区分后进行裁判。如果行政行为可以撤销或责令继续履责，虽然行政行为违法，但该违法被撤销或履责吸收，不需要在确认违法的同时撤销行政行为或责令继续履责，而是直接判决撤销行政行为或责令继续履责即可。反之则应当适用《最高人民法院 最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款第一项及《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条判决确认行政机关在收到检察建议后的行政行为违法。如果行政行为可以采取补救措施的，可以判决确认行政机关在收到检察建议后的行政行为违法同时责令采取补救措施。