李瑶
论文提要：
司法实践中，行政诉讼调解制度运行并不乐观。法院和行政机关为了解决行政争议而在当事人之间进行调解虽是普遍现象，但是一方面调撤率仍然偏低，调解制度没有发挥应有的作用；另一方面即使调解，也使用“撤诉式”调解，造成行政诉讼调解制度“有实无名”。当然，调解和撤诉都是争议得到化解的一种体现形式，但是这种“跷跷板一边高”的形式不符合审判规律，也阻碍着形式正义的实现。本文从立法、立场、机制等多方视角，寻找行政调解得不到有效运用的原因，提出重构行政诉讼调解机制，以期更好的运用调解制度解决行政纠纷，推进行政争议实质性化解。（全文共9226字）
主要创新观点：
本文从问题出发，提出完善立法、更新理念、建立机制、丰富规则、重构裁判方式五个方面完善行政诉讼调解机制。立法上，改变表述方式，增设调解适用范围。理念上，破除行政案件不适用调解以及采取原告撤诉方式维护行政机关的观念。机制上，建立“两同步”机制，即化解与分流同步，立案与办案同步。规则上，从行政案件类型的角度分析诉前调解审查事项，提供诉前分流指引。结果上，强化调解书的制作要求，将其作为体现形式正义的必备环节。
以下正文：
只要有社会，就必然有纠纷。行政权渗透在社会的每个角落，因而与民众的纠纷和矛盾最多，纠纷种类最为复杂，解决纠纷、调和官民矛盾必然是行政诉讼不可或缺的目标。2014年行政诉讼法将“解决行政争议”作为行政诉讼的主要目标，并明确规定了行政诉讼调解制度。长期以来，行政诉讼存在着“上诉率高、申诉率高、息诉服判率低”的现象，一个重要原因就在于没有充分发挥行政诉讼解决争议的职能，没有充分利用行政调解制度。当前，行政争议实质性化解的司法理念又一次将行政调解制度的完善推到风口浪尖。
一、实践囧境与原因分析
（一）调解结案不乐观
近年来，行政案件撤诉和解比例逐年走低，而且偏重以撤诉方式结案，以调解方式结案甚少。2010年--2014年的5年间，全国法院以撤诉方式审结一审行政案件27.7万件，占全部一审行政案件的30.23%。2014年《行政诉讼法》出台调解制度后，全国法院一审行政案件撤诉比例不升反降，2015年撤诉率为21.35%，2016年撤诉率为19.65%，2017年撤诉率为21.23%，2018年撤诉率为20%。查阅2015年--2020年《人民法院报》中各地法院所报道的关于行政调撤案件数据来看，各地开展行政诉讼调解工作的程度差别很大，集中在上海、重庆、福建、广州铁路中院等几个地区几家法院。由于调解案件不在中国裁判文书网上公开，在互联网中搜索关于以行政调解形式报道的案例也非常有限。基于T省H区法院案件情况进行分析，2015年1月1日-2020年7月1日共受理一审行政诉讼案件876件（不含非诉审查案件），其中按撤诉处理及裁定准予撤诉案件306件，占比34.9%，按调解结案0件，共受理赔偿案件62件，按调解结案10件，占比16.13%。从实践来看，T省H区法院并不是在诉讼中没有开展调解工作，而是开展调解工作后，多以撤诉方式结案，没有以调解方式结案，因此调解占比很低。当然，以一家法院的数据分析非常片面，但不得不说这是一个缩影。综合上述分析得出两个结论，一是在2015年行政诉讼调解制度实施后，该制度只在一些地方进行了先行先试，并没有得到普遍的运用。二是即使在审判工作中开展了调解工作，也会以原告撤诉的方式结案。
（二）多方出发找原因
长期以来，虽然法律规定行政案件不能调解，但是和解一直作为审判中的“潜规则”发挥着积极的作用。调解制度的法定化解决了行政案件协调解决“暗箱操作”的状态，使得行政审判工作中可以“名正言顺”开展调解工作，然而撤诉比例降低了，审理过程已经做了调解工作，却没有以调解方式结案，这就像是开了一扇门，而大家都还是从窗走。
1.“审慎”立法
《行政诉讼法》第六十条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。但是，行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。”从规定表述来看，对审理行政案件确定的大方向是不适用调解，以但书的方式列出几项是可以调解的，调解解决行政争议成为一种例外情况。这种表述方式在逻辑上不够严谨，前一句是禁止性规定，后一句是例外情况，如何适用交给了实践自行判断。更为严重的是，这种规定方式传达出的理念是对调解制度持收紧状态，导致法官在适用调解时畏手畏脚，不愿突破常用方式。从内容上看，规定了行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件三类，范围很有限。从目前实践来看，行政案件数量越来越多，且越来越多的案件涉及民事权益的处分，尤其是行政协议案件已经纳入行政诉讼受案范围，可调解的范围应当进一步放宽。
2.权力限制
司法权的谦抑性阻碍着行政诉讼调解。行政诉讼首先要对行政行为的合法性进行判断，对于行政机关行使自由裁量权的行政行为，只要合法，行政机关就不存在让渡的空间，法院也不可能再干涉。只有经审查行政行为确实存在实体上或者程序上的违法情况，行政机关才愿意并且法院才能够让双方坐下来协商调解。
3.机制缺失
虽然《行政诉讼法》规定了调解制度，最高人民法院出台了司法解释，进一步对行政诉讼调解制度做了明确规定和相应要求，但是如何适用需要相应的机制进行约束。一些先行先试的法院充分运用行政调解与行政争议实质性化解进行融合，构建行政争议多元调处中心，全面推进行政案件诉前调解，建立法院多元解纷平台以及“智慧司法”平台的衔接机制等形式多样的举措，将行政调解与解纷方式相互融合，优化了行政调解的作用，促进了行政纠纷的化解。而其他没有启动相应机制的法院，仍然持观望状态。
4.出发点不同
从法院来讲，行政诉讼不适用调解的审判理念深入人心。基于长期以来审判理念的固化以及立法上的缺陷，行政审判法官不习惯、不善于运用调解方式审理案件，协调和解工作也对法官的综合素质特别是沟通协调能力提出了更高的要求，有时调解一个案件需要的时间和花费的精力比写一个判决要更多。达成和解协议后，以撤诉方式结案比调解结案在审判事务方面更加简便，而且相比撤诉要承担更多的风险和责任，因此，即使调解成功，也会“鼓励”当事人自行撤诉。但是如果以撤诉方式结案，行政相对人对同一事实和理由重新起诉的，人民法院不予受理，使得虽经法院调解的行政案件，若行政机关不能完全履行“调解承诺”时，相对人既无法有效对抗行政机关，审判机关又关上了大门，只能通过信访、申诉等途径进行权利救济，反而激化矛盾，简而不便。
从行政机关来讲，相对人撤诉是对行政机关体面的维护。调解制度的基础就是互相让步，愿意调解意味着行政机关的行政行为失去了强制力与权威性。在这种情况下，以裁判文书的形式记载行政机关改变原行政行为，明确了行政行为有瑕疵或者错误，对于一些行政机关有损“面子”。然而相对人撤诉更像是原告一方的妥协，行政机关更愿意接受原告撤诉这种形式来维护行政机关的体面。但是，长此以往单一撤诉的方式解决行政争议，难免成为官官相护的诟病。
从大多数行政相对人来讲，到法院诉讼是以解决问题为最终目的，如果行政机关能够改变或者调整之前的行为，至于是通过裁判方式还是调解方式，以调解还是撤诉结案只会听从法院的“安排”。
二、法律规定与适用
随着“行政权不可处分”理念的修正以及社会实践的发展，调解制度也可以适用于行政诉讼。一方面行政机关的优势地位在诉讼中可以通过法院的主持加以避免，另一方面行政机关享有自由裁量权而具有处分余地，因此，调解是处理某些行政案件可行的路径。
（一）案件类型
1.行政赔偿案件
国家行政机关因执行职务给行政相对人造成了某种损害，受损害的相对人不服，向人民法院起诉的，可以适用调解。行政赔偿诉讼是在主要法律问题已经解决，行政行为的违法性业已确认，双方就赔偿数额开展协商，如果受到损害的行政相对人愿意承担这种损失或者愿意将一定的财产让渡给国家，法院应当允许，这种处分权并未损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，相反有利于社会公共利益。
2.行政补偿案件
由于行政补偿的发生是行政机关基于社会公共利益的需要，合法行使公权力的行为或者该行为的附随效果致使公民、法人或者其他组织的合法财产及合法权益遭受损害。基于公平原则，对行政相对人的合法权益给予货币或其他形式的补偿。行政补偿基于行政行为的合法，双方就实际损害与补偿数额开展协商，常见的案件如行政征收案件中的征收补偿决定。
3.行使自由裁量权的案件
具体行政行为以行政机关作出时受法律、法规约束的程度为标准，分为羁束行为和自由裁量行为两种。由于羁束行为的内容、方式、程度等已由法律、法规作出了非常详细、明确、具体的规定，行政机关只能严格按照执行，不得有任何改变，不存在自由选择的可能。所以，对这种具体行政行为不能适用调解。而自由裁量行为却不同，它的内容、方式、程度等法律、法规未作规定或只规定一定的范围、种类和幅度，行政机关有自由选择的余地。在自由裁量权的范围和幅度内，行政主体有多种处理方式可供选择，行政主体所选择的每种方式应该说都是合法的，对于相对人而言，存在着是否是最合理的问题。法院对行政主体行使的自由裁量权保持一种尊重的态度，行政机关的行为只要不违法、不超出必要合理限度，法院都不会改变原行政行为，这是对行政行为稳定性的保障。因此，这类案件的调解发生在行政机关的自由裁量权行使不合法、不合理的前提下，使其行政更趋科学、合理，符合行政诉讼监督行政机关依法履职的目的。行政机关行使自由裁量权的诉讼案件有很多，最常见的如行政处罚，不服市场监督部门、交通管理部门、公安部门、税务部门的行政处罚决定书。
（二）调解的基本原则
行政诉讼调解应当遵循三大原则：自愿原则、合法原则，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益原则。具体来讲，一是要充分体现当事人双方的共同意愿，保障行政相对人与行政机关具有平等协商的机会。二是坚持合法性调解。依法调解能保护公民、法人和其他组织的合法权益，还能监督和促进行政机关依法行政。三是不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益原则。由于调解各方会让渡出原本属于自身权益给对方，作为一方当事人的行政主体所能处置的法律权益不同于民事诉讼中的诉讼主体，民事诉讼主体可以在不违反法律、法规强制性规定，不违反公序良俗的前提下任意处置，而行政主体行使的是国家权力，不能凭借“自由意志”去处分，调解不能超越行政机关的法定职权，必须保护国家利益或社会公共利益以及第三人的合法权益。行政相对人处分或放弃的权利也限定在法定范围内。行政诉讼上的调解不能以放弃、牺牲国家的权利来换取“息事宁人”的目的。
（三）准确适用调解
行政调解不同于民事调解，其功能本身是有限的，在审判过程中存在着“能”与“不能”的边界问题。有观点认为追求调撤率会牺牲对行政行为的审查，造成一味地“和稀泥”。也有观点认为只有行政行为的合法性没有问题，对于合法性以外的事项才存有调解余地。作者认为，调解不能以违法行政行为存续为代价，行政诉讼监督行政机关依法行政，保护当事人合法权益的总方向不能改变。近年来，随着法治国家、法治政府建设的推进，行政机关依法行政的意识和能力不断提高，但是与人民群众的需求还有一定差距，如果对行政机关重大且明显的违法行为都通过调解协商的方式进行变更，一定程度上纵容行政机关的行为，容易滋生官官相护。但是，如果调解只在行政行为合法的前提下开展，一方面人为缩小行政调解的范围，限制调解制度发挥作用，另一方面打击或者破坏行政机关的权威性，也有干预行政行为之嫌。
三、司法理念与政策变迁
行政诉讼调解制度从无到有，从模糊到相对明确，体现着国家意志和社会意志的变迁。行政审判的被告一方始终是行政机关，也决定了行政审判与党和国家工作大局的关系十分密切。中国特色社会主义已经进入新时代，处在新时代中的行政审判工作，必须找准职能定位、明确历史使命。近年来，最高人民法院始终着力建立新的行政审判机制，核心内涵就是行政争议的实质性化解。
（一）解决纠纷是主要目标
党的十八届三中全会提出要推进国家治理体系和治理能力现代化，从国家层面提出了从“管理”到“治理”的理念转变，这一转变要求各级行政机关在行使职权时，注重沟通、协商、听取当事人的意见，善于运用行政指导、行政协议等柔性手段，减少行政纠纷的发生。《行政诉讼法》在立法目的中添加了“解决行政争议”，提出行政审判旨在解决行政争议、保护当事人的合法权益、监督行政机关依法行使职权三大目标。当然，现代社会意识和价值是多元的，法律追求实现多种价值无可厚非，但是一定要有核心价值，否则就不能自成体系，容易产生内在冲突。对于行政诉讼来讲，解决行政纠纷相比保护当事人权益、监督行政机关来讲，更为基础性、直接性，而后两者不是行政诉讼所独有的功能。因此，强化行政诉讼的解纷功能，充分运用平等对话、调解和解的柔性手段化解行政纠纷，实现行政争议的实质性化解，对国家治理现代化起到重要的推进作用。
（二）案结事了是最终效果
按照陈柏峰教授的见解，纠纷解决的效果包括：一是消除当事人之间的冲突和对立；二是习惯和法定的义务得以履行，权益得以实现;三是规则权威性得以维护并有效恢复秩序；四是当事人不再与社会秩序及相关制度敌对。这种观点将纠纷解决与规则之治融为一体，颇有启发性。实质性解决纠纷不是一种预防性的达到无讼状态，而是对个案实现最终无讼的结果，像是生病投医，药到病除，不留后患。主要体现为：第一，双方当事人的争议得到解决，就此事再无其他纠纷；第二，通过案件处理，树立一个规则导向，以后不要再发生这样的争议，即使发生了，当事人也应该知道如何处理。第三，要注重修复行政管理关系。修复已被破坏的社会关系，不能仅追求结案的结果，避免“胜诉一阵子，受害一辈子。”
（三）制度优势是强大后盾
1.紧紧依靠党的领导
中国特色社会主义制度的政治体制有着很大的优势，党的领导就是最好的优势点，对一些复杂敏感案件或者单纯依靠司法手段难以妥善解决的案件，要及时向党委、政法委汇报，争取广泛共识，在党委的统一领导和协调下，注重发挥其协调作用，妥善化解行政争议。
2.坚持发挥合力
在紧紧依靠党委领导和政府支持下，广泛动员社会各方力量，有效整合社会资源，共同化解矛盾纠纷。按照《最高人民法院关于建设一站式多元解纷机制一站式诉讼服务中心的意见》，充分发挥完善诉前多元解纷联动衔接机制的作用，加强与行政复议的程序衔接，健全完善行政裁决救济程序衔接机制。积极探索行政争议多元解决机制，在行政争议实质性解决过程中可以采取人民调解、律师调解等各种方式，同时可以与职能机构、行业协会、群团组织等形成机制共建、信息互通，丰富行政审判的权利救济功能，提升行政审判效果。
四、重构调解解纷机制
行政诉讼调解制度的确立无疑能够成为推动行政争议实质性化解的重要手段。正如美国学者博登海默所言“正义要求所有的法律的努力都应当只想一个目标，即实现在当时当地的条件所可能实现的有关社会生活的最完美的和谐”。行政诉讼调解制度能在很大程度上保障行政相对人的个人利益和行政机关的公共利益处于动态平衡的状态。一方面行政机关可以降低败诉，减少承担的法律风险和社会风险；另一方面由于调解是经过双方自愿合意，满足了相对人的诉求，在法院的主持下，双方处在一种相对平等的位置上“对话”，从某种意义上讲，能够改善政府形象，缓和官民矛盾，促进社会秩序的稳定发展。
（一）完善立法
基于我国行政权与司法权的权属划分以及法院对行政行为合法性审查的基本要求，行政诉讼中调解制度的适用范围与条件有其固有的限制，也只会是一种有限度的解决争议方式，因此，可以采取列举规定的方式，将可以适用调解的情形列明，并附加兜底条款，不用再示明“行政诉讼不适用调解”这样的规定。
增设行政诉讼调解适用范围，目前来看可以增设两类案件，一是行政协议纠纷案件，行政协议也可被认为是合意行政行为，是行政主体与相对人经协商达成一致的书面意思表示，行政主体对协议标的有处分的权利，因而在行政协议诉讼被纳入行政诉讼受案范围的同时，也应确认其调解的适用。二是行政裁决类案件，即民事纠纷的一方当事人对行政机关依职权或当事人申请，就当事人之间的民事权益作出裁决或确认的行政争议。因裁决民事纠纷引发的行政纠纷案件，更多的是关于民事争议处理方案的不服，法院可采取三方调解的方式，通过对民事纠纷的调解，以达到变更行政裁决行为的目的。三是适用简易程序审理的行政案件。对《行政诉讼法》规定的事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的三类案件，应当适用调解。
（二）更新理念
对法院来讲，在国家治理格局转变、行政争议实质性化解的大背景下，行政诉讼法律明确了调解制度，应当将诉讼调解贯彻在审判实践中。从观念上，行政审判法官要树立调解意识，对受理的案件能否调解进行判断，对于符合法律条件的，要主动向当事人释明，指引当事人双方适用调解方式解决纠纷。
对行政机关来讲，在可以适用调解方式的行政诉讼中，如果行政行为确实存在违法或者瑕疵，在法庭的调解下，既能够减少行政机关的败诉案件，促进双方关系的缓和，也可以避免当事人继续起诉赔偿案件，减少双方的诉累，实现行政争议实质化解。
（三）建立“两同步”机制
1.化解与分流同步
行政机关实施管理的过程本身就是预防和化解行政纠纷的最佳时机。任何纠纷解决机制的设计，都不能无视政府自身解决纠纷的能力，不能忽视行政程序是“现代行政控权机制中最积极、最有效的一种控权制度”。因此，在构建行政纠纷解决机制时，应当坚持“行政程序解决优先”和“穷尽行政救济”原则。对所有行政纠纷在立案审查阶段，由行政审判团队主审法官或法官助理负责了解、询问案情，并在此基础上就行政行为有针对性地向立案人进行释法说理，发现行政行为确有错误或者瑕疵的，与行政机关进行沟通。如果行政机关能通过行政程序自行解决，尽力协调、配合行政机关处理纠纷。如果立案人坚决要求起诉或者行政机关不能妥善处理的案件，应当依法受理。
2.立案与办案同步
大力推进行政诉讼繁简分流，负责立案审查的行政审判团队主审法官或助理，对案件复杂程度以及能否适用调解制度进行判断。对于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简易程序案件可以向办案法官建议径行调解；对符合简易程序的案件，应当按照简易程序立案并告知办案法官；对于符合行政调解的案件，在征得当事人双方同意后，告知承办法官开展审前调解工作。
相比于诉讼程序而言，审前调解更偏重于调和当事人之间的矛盾而不是只评断法律关系的是非曲直，在一定程度上更接近当事人（尤其是行政诉讼原告）提起行政诉讼的根本目的，也能更有效解决问题、缓释官民矛盾，实质性解决行政争议。实务中，在“实质性解决行政争议”的司法政策指引下，一些地方法院与本级政府一起共同设立了“行政争议调解中心”，在行政争议双方自愿基础上对诉至法院的行政案件进行诉前调解，取得了良好的法律与社会效果。如2018年浙江省温州市两级法院已成功调解940起一审行政案件，调解撤诉率达39.1%，位居全省第一。
（四）丰富适用规则
为了能够给诉前审查提供相对可操作性的指引，根据立案审查从行政诉讼类型出发的原则，对于违法行政行为适用调解的情况进一步探讨。
1.撤销之诉
经审查符合《行政诉讼法》第七十条规定的六种情形，除行政机关行使自由裁量权的案件外，不宜适用调解。主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、超越职权、滥用职权、明显不当的行为属于行政机关重大违法行为，应当予以纠正。
2.确认之诉
经审查符合《行政诉讼法》第七十四条所规定的两种确认违法情形，可以适用调解。从该条文立法目的看，为了解决实践中应当撤销而不宜撤销的案件，行政机关无法对原错误行政行为进行纠正，法院只能作出确认违法判决，可以同时判决责令行政机关采取补救措施、承担赔偿责任，最终该行政行为的结果通常是以另案赔偿结尾。若通过调解，一并解决诉讼请求，虽然未必符合行政审判“合法性审查”的要求，但是从实践来看，行政机关既能够减少败诉案件，行政相对人也能够实现诉求，避免诉累。
3.履行之诉
经审查符合《行政诉讼法》第七十二条规定的行政机关不履行法定职责的案件，不宜适用调解。审查时，应当对行政机关履行的实质条件进行审查，如果被诉拒绝决定或不作为确属违法，且原告申请符合履职的实质性条件的，应当依法作出履行判决。
4.给付之诉
如果符合《行政诉讼法》第七十三条规定的，行政机关未履行金钱给付义务的案件，如申请被告依法履行支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇等给付义务，是否给付不宜适用调解，如果只是对金额有异议，经相对人同意后可以适用调解。
5.法律规定不明确
当被诉行政行为涉及重大公共利益且法律规定不够明确，采取裁判方式结案无法做到案结事了时，法院应当积极运用协调手段，以实质性化解行政纠纷。
（五）重构裁判方式
正义包含实质正义和形式正义，实质正义重在权利义务分配的公平合理，它强调“给予每一个人应得的东西”。形式正义则强调程序和规则，它出自一句著名的法律谚语，即“正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现”。裁判文书作为法院审理案件的最后一道程序，应当依法体现。对于符合制作调解书的案件，应当依法制作调解书，将调解内容体现在生效法律文书中，作为一方当事人的行政主体，可以依据人民法院的生效法律文书来作出相应的行政行为，减少其他人为因素的影响和责任风险的承担。作为行政相对人来讲，调解书是一种“更有保障”的结案方式，调解书具有法定强制执行力，而且有据可查，充分保护相对人权利，也可以监督行政机关依法履职。